el requisito de publicación de los contratos se encontraba regulado en el artículo 84 del Decreto 2474 de 2008, en concordancia con los decretos 2150 de 1995 y 327 de 2002 antes referidos; la norma expresaba que debían publicarse todos los contratos que celebraran las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación con cuantía igual o superior a cincuenta smlm, excepto cuando tal valor correspondiera al 10% de la menor cuantía de la entidad contratante.
Actualmente, en virtud de la expedición del Decreto 019 de 2012, los supuestos y condiciones en que se debía hacer esta publicación cambiaron, debido a que el Diario Único de Contratación fue eliminado por el artículo 223 de dicho decreto.
Así las cosas, a partir del 1.º de junio de 2012 es la Administración la encargada de publicar los contratos estatales celebrados en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), incluyendo los convenios, y no el contratista en el Diario Único de Contratación como estaba dispuesto en la normatividad derogada98.
En conclusión, debe decirse que el requisito de legalización del contrato consistente en su publicación sigue estando vigente, pero es ahora la Administración la encargada de hacerla en el SECOP, por cuanto ya no existe el Diario Único de Contratación. No obstante, en virtud de la expedición de la Ley 1712 de 2014, aquellas entidades sometidas al régimen de contratación estatal, además deberán “[p]ublicar en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual”99 con el fin de que exista mayor transparencia y control en el ámbito de la contratación estatal.
2. Cancelación de los tributos
En cuanto al segundo requisito de legalización del contrato estatal, esto es, el pago de los tributos que se causen con ocasión del contrato, debe analizarse en primer lugar el caso del impuesto de timbre.
Este impuesto surge de la aplicación estricta y obligatoria de los artículos 514 y siguientes del Estatuto Tributario. En efecto, el artículo 519, modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, expresa claramente que sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a 6.000 unidades de valor tributario, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior a aquel en que se da el hecho generador del gravamen tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior al equivalente a 30.000 unidades de valor tributario, están obligados a cancelar el impuesto de timbre nacional. Esta norma es plenamente aplicable a los contratos estatales, no solamente por su naturaleza de acto contentivo de obligaciones, sino porque en el mismo está involucrada una entidad pública, que por disposición expresa de la norma se encuentra sujeta al impuesto.
Así, se tiene que se trata de un impuesto referido a la cuantía consignada en el contrato como contraprestación a las obligaciones que se estipulan en el mismo, de tal manera que en ausencia de valor el documento no produciría deber de pago alguno de este tributo100.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este requisito de legalización dejó de operar, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2.º del artículo 519 del Estatuto Tributario, que fue adicionado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006 ya referido, pues la norma establece que se dará una reducción gradual de la tarifa del impuesto, hasta llegar al 0% en el año 2010. En esta medida, el impuesto de timbre dejó de ser un componente de la fase de legalización del contrato estatal.
De otro lado, según el Decreto 2009 del 14 de diciembre de 1992, se instituyó el pago del llamado impuesto de guerra para todos los contratos de obra pública para la construcción y el mantenimiento de vías con entidades de derecho público o que celebren contratos de adición al valor de los existentes a las entidades territoriales, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o respectiva adición, bien sea con personas naturales o personas jurídicas.
Adicionalmente, es de anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en determinar la importancia de la cancelación de los tributos aplicables al contrato estatal para el correcto desarrollo del mismo, especialmente por la estricta aplicación y control del cumplimiento de la normatividad vigente en virtud del principio de legalidad101. En consecuencia, cuando existan impuestos en el nivel territorial que recaigan sobre los contratos que la entidad pública celebre, deberá entenderse que su cancelación, cuando la misma deba realizarse una vez suscrito el contrato, constituye un requisito de legalización del mismo, en atención a que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia, el fundamento de la legalización consiste en el cumplimiento de una obligación de orden legal que debe ser verificado por la entidad contratante.
En conclusión, la legalización del contrato estatal es una etapa fundamental dentro del conjunto de formalidades que este comporta, y se traduce en la necesidad de dar cumplimiento a normas de derecho público encaminadas a lograr una mayor transparencia en la contratación y su ejecución, así como un estricto control sobre el acatamiento de la regulación en materia tributaria, que entre particulares es casi imposible de vigilar. Se trata, entonces, de un paso importante entre el perfeccionamiento y la etapa de ejecución del contrato, que reporta un elemento esencial en el desarrollo de la contratación del Estado.
G. Liquidación del contrato estatal
La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración, cuando a ello hubiere lugar102 dentro del marco jurídico de la contratación estatal, se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del corte de cuentas entre las partes contratantes, en el cual queda estipulada la relación directa entre las prestaciones ejecutadas, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas103.
La liquidación en el campo de la contratación estatal ha sido regulada desde la vigencia del Decreto ley 150 de 1976, el cual disponía en su artículo 191 que los contratos de obras públicas y de suministro debían liquidarse “una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”, al igual que todos aquellos en los cuales haya operado la caducidad, la terminación por mutuo acuerdo, la declaratoria de nulidad o la de terminación unilateral. Así mismo, el artículo 193 señalaba que en el acta de liquidación del contrato, además de las sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la prestación a su cargo, debían determinarse “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato”.
Posteriormente, el Decreto ley 222 de 1983 recogió este mismo texto en sus artículos 287 a 289, agregando la posibilidad de determinar en la liquidación del contrato “las indemnizaciones a favor del contratista”.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por estos los de ejecución y cumplimiento prolongados
