de vista legal dar comienzo al cumplimiento del objeto pactado y sus obligaciones inherentes.
De otra parte, no puede perderse de vista que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y de manera complementaria a la aprobación de las garantías, las partes pueden incluir en el texto del contrato otros requisitos de ejecución, tales como la suscripción de un acta de inicio, la aprobación de un plan o cronograma de trabajo o hasta el desembolso del anticipo o pago anticipado. Sin embargo, dichos requisitos no son exigibles si no han sido explícitamente pactados, ni tampoco derogan o suplen la exigencia legal de aprobación de las garantías. De la misma manera, sin importar si el registro presupuestal se considera como requisito de perfeccionamiento o de ejecución, su ausencia tampoco permite la ejecución del contrato.
Por último, debe hacerse notar que el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 incorporando el requisito de cumplir el pago de los aportes parafiscales al sistema de seguridad social integral, así como al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación familiar al momento de la suscripción del contrato, y dejó una redacción que parece convertirlo en un requisito de ejecución cuando en realidad no lo es, ya que la acreditación de estar al día en el pago de aportes parafiscales, esto es, en cuanto al sistema de seguridad social y demás cuando a ello hubiere lugar, sin duda constituye un requisito de legalización del contrato y no de ejecución, como lo da a entender la norma citada; no obstante, un sector de la doctrina asimila este requisito a uno de ejecución96. Sobre este aspecto, no debe perderse de vista la modificación que sobre pago de aportes parafiscales ha hecho el Estatuto Tributario en su artículo 114-1 al exonerar de aportes “a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes a los trabajadores que devenguen menos de 10 smlmv”.
La “legalización” del contrato no es un concepto consagrado por la ley como un requisito formal dentro del iter contractus estatal97. La única referencia a este término en la Ley 80 de 1993 se encuentra en el artículo 65, para decir que las autoridades que ejercen el control fiscal en la contratación estatal podrán cumplir con dicha función una vez se hayan agotado los requisitos de legalización de los mismos.
No obstante lo anterior, la práctica administrativa, así como la doctrina y la jurisprudencia en la materia, han definido la legalización del contrato estatal como el cumplimiento de dos formalidades concretas luego de su perfeccionamiento, las cuales determinan que el contrato ha dado estricto cumplimiento a la normatividad adicional contemplada para ellos, e igualmente en relación con la regulación específica en materia tributaria. Es así como los requisitos que determinan la legalización del contrato estatal son la publicación del mismo en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública y el pago tanto de los impuestos a los que hubiere lugar y de los tributos territoriales señalado supra en la sección E del presente capítulo.
La publicación como requisito de legalización del contrato sufrió unos cambios considerables en virtud de la expedición del Decreto ley 019 de 2012. A pesar de haber sido sometido a modificaciones dicho requisito por la norma ya citada, la publicación del contrato sigue siendo una formalidad sin la cual el contrato no se entiende debidamente legalizado.
Consideramos pertinente hacer un recuento de la génesis y evolución de la obligación de publicación del contrato como requisito de legalización del mismo para entender su importancia.
Su regulación legal se encontraba, en primer lugar, en el parágrafo 3.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual establecía:
Perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.
Posteriormente, y como parte de la obligatoria regulación de lo establecido en la Ley 80 de 1993, el Decreto 679 de 1994 ordenó en su artículo 24 que, en concordancia con la norma transcrita, habían de publicarse “los contratos que deben tener formalidades plenas de acuerdo con el artículo 39 de la misma ley”.
Por su parte, los artículos 59 y 60 de la Ley 190 de 1995 sobre moralidad administrativa crearon el Diario Único de Contratación como un apéndice del Diario Oficial, y establecieron la obligación para las entidades estatales del orden nacional de publicar de forma resumida los datos generales de los contratos que celebrasen, así como sus modificaciones y adiciones, con el fin de dar publicidad a las actuaciones administrativas relacionadas con dichos acuerdos de voluntades, su objeto y la identificación de los contratistas para determinar su eficiencia a partir de una evaluación de su gestión. Así mismo, se estableció de forma concreta, con la norma que creó el Diario Único de Contratación, que dicha publicación constituía requisito indispensable para la legalización del contrato, y que el mismo se entendía cumplido con la presentación por parte del contratista del recibo de pago de tal publicación.
Además de lo anterior, con el fin de dar alcance a lo establecido en el Decreto 679 de 1994 frente al ámbito de cobertura establecido por la Ley 190 de 1995, el Decreto 2504 de 2001 dispuso que debían publicarse todos los contratos con o sin formalidades plenas que realizaran las entidades señaladas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, decreto derogado por el 327 de 2002 que previno la obligación para las entidades referidas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993 de publicar en el Diario Único de Contratación todos los contratos que, de conformidad con el artículo 39 de dicho estatuto de contratación, debieran celebrarse con formalidades plenas, y los que sin estas superasen una cuantía igual a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su realización.
Conforme al literal d del artículo 95 del Decreto ley 2150 de 1995, en el Diario Único de Contratación Pública debían publicarse, bajo el formato del extracto único de publicación, los contratos con formalidades plenas celebrados por las entidades estatales del orden nacional, con excepción de los contratos o convenios interadministrativos, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993, 24 y 25 del Decreto 679 de 1994, y 59 y 60 de la Ley 190 de 1995. Ahora bien, los contratos celebrados por las entidades del orden departamental o municipal debían publicarse en las respectivas gacetas oficiales, o en otro medio de amplia difusión determinado por la autoridad administrativa regional.
El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en comento fue definitivamente reglamentado con el Decreto 327 de 2002, el cual derogó el Decreto 2504 de 2001 sobre la materia. De acuerdo con esta normatividad, debían publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial, o por cualquier mecanismo masivo, todos los contratos que las entidades estatales celebraran con formalidades plenas, y aquellos sin formalidades plenas con valor igual o superior a cincuenta smlm. A su vez, el Decreto 3512 de 2003 consagraba en los literales e y f del artículo 13 la obligación para las entidades estatales de registrar los contratos perfeccionados y legalizados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía fuera superior a cincuenta smlm, registrar la información básica de las compras efectuadas por estas, e incluir en la publicación de los contratos ordenada por la ley los precios unitarios y los códigos de los productos contratados, de
