Manual de informática forense. Luis Enrique Arellano González
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Desde el surgimiento del litigio judicial en la antigua Roma, se presenta el problema de la multiplicidad de jurisdicciones y competencias, ante las cuales es posible litigar. Esto se hace evidente al decidir si vamos a demandar ante la jurisdicción comercial o civil, si por la penal o la civil, si por la justicia nacional o la local, si pedimos la excarcelación al juez de Feria o esperamos a que finalice la misma. En este sentido la informática y las comunicaciones permiten el intercambio de bienes y servicios reales, por medios virtuales y también de bienes y servicios virtuales por medios virtuales. Es posible adquirir libros, contratar empleados, descargar archivos de música o video, acceder a un servicio de soporte legal, disponer de jurisprudencia on line, conocer personas, establecer amistades, entablar relaciones (con concreción real o puramente virtuales), crear nuestra propia imagen virtual. En definitiva, interactuar con nuestros congéneres y con la sociedad a partir de estas herramientas virtuales. Por supuesto todas estas relaciones son factibles de derivar en conflictos jurídicos, que requieran intervención jurisdiccional. Establecer la misma se vuelve sumamente complejo, no sólo a la hora de lograr el cumplimiento efectivo de la sentencia judicial recaída, sino a partir del momento de seleccionar (de ser esto posible) la jurisdicción ante la cual presentar la batalla legal.
En lo que se refiere al Lugar del Hecho Virtual Propio, la problemática está aún lejos de ser comprendida en su totalidad, en su consideración intervienen factores extraños a la ciencia y a la tecnología, relacionados con la situación política de un país determinado y sus normas de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público, como ser:
Tratados Internacionales de Integración: Debería constituir el caso más sencillo; los países conforman bloques económicos y/o políticos a partir de los cuales compatibilizan sus normas jurídicas, o al menos tienden a hacerlo. Pero se trata de una solución sumamente parcial, ya que se refiere únicamente al caso en que uno o varios delitos informáticos propios y/o impropios trasciendan las fronteras, pero restringidos al marco del bloque de integración considerado. La mayoría de los tratados de integración admite las relaciones en bloque con los países externos al mismo, pero también permiten las relaciones individuales de cada país en particular a los mismos efectos. Por lo tanto una defraudación cometida por un delincuente desde Argentina, sobre un Banco de Brasil, pero cuyos servidores se encuentran en EE.UU., utilizando como herramienta una página comercial de ventas por Internet situada en Uruguay, escapa a la estructura normalizadora del bloque (Mercosur) y permite una amplia variedad de planteos, legalmente fundables e internacionalmente convalidables, referidos a la competencia y jurisdicción involucradas.
Relaciones Internacionales bilaterales: En este caso, la complejidad aumenta, ya que depende de la naturaleza, extensión y detalle de los Tratados Internacionales existentes entre dos países. Como ya vimos los delitos informáticos propios e impropios pueden involucrar a más de dos países, lo que nos refiere a la situación planteada en el párrafo anterior in fine. En algunos casos la existencia de Tratados de Adhesión multilaterales, que sin llegar a constituirse en Tratados e Integración, al menos establecen pautas rectoras generales para los adherentes, quienes suelen concurrir en ayuda del Poder Judicial. No obstante son muchos los países que no han adherido a los mismos, no forman parte del bloque de integración propio y con los cuales no existen tratados de asistencia recíproca judicial alguna.
En la mejor situación imaginable, existen normas internacionales que regulan el proceso judicial de forma similar. Pero en la realidad diaria, las incompatibilidades son tales que aún en el derecho penal mínimo se observan diferencias e incompatibilidades, llegando al caso de que hechos que resultan punibles en un país no lo son en otro. Esta ocurrencia restringe directamente la tipicidad delictiva, anulando de cuajo la acción penal pretendida.
Por último podemos utilizar la simulación reconstructiva por medios informáticos, del lugar del hecho virtual propio, tratándolo como si fuera un lugar del hecho real. Es ésta una asignatura transdisciplinaria pendiente, donde deberían integrarse las visiones de los operadores del derecho, los criminalistas y los informáticos, ya que ninguna solución parcial aparece como factible de implementación. La normalización jurídica global, por el momento, ni siquiera alcanza el grado de posibilidad en el Derecho Internacional Público y apenas está formulada en algunos aspectos del Derecho Internacional Privado. (28)
A partir de las razones expuestas inferimos la necesidad de realizar una tarea transdisciplinaria. La labor del experto solitario ha quedado en el tiempo. El experto debería ser un actor más dentro de la estructura judicial, integrado en equipos de trabajo, cuya dirección supongo en manos de licenciados en Criminalística (intentando compatibilizar e integrar los distintos informes producidos) y cuya interacción debería ser permanente en condiciones de soporte técnico mutuo (físico o virtual).
Prueba documental clásica (bibliográfica, foliográfica y pictográfica) e Informática
La prueba documental ha sido desde la invención de la escritura, el principal aliado de la investigación judicial. Actúa como respaldo de la mayoría de los procesos. Ni siquiera la oralidad procedimental la ha podido desplazar, el documento forma parte de nuestra forma de ser y de nuestra sociedad, podemos “despapelizar” los procedimientos, pero no prescindir de los documentos soportados en papel. (29)
Esta prueba, no requiere de más explicaciones, se conoce y se emplea como complemento procesal, se evalúa acorde a su pertinencia y a su carácter conducente en el desarrollo del proceso. Se relaciona directa o indirectamente con los hechos a probar y en especial con la pretensión del litigante. Tal vez no siempre se identifique con claridad su clasificación técnica:
Prueba documental bibliográfica: Se refiere a la prueba consistente mayoritariamente en textos, a partir de un lenguaje determinado.
Prueba documental foliográfica: Se integra mediante diversos modelos o representaciones (gráficos, esquemas, planos, cuadros estadísticos).
Prueba documental pictográfica: Se conforma a partir de imágenes fijas o en movimiento (fotografías, diapositivas, películas).
Nuevamente debemos destacar que esta división no es estricta respecto de la realidad observable la forma mixta es muy común y se realiza principalmente con fines de estimación de los mecanismos de análisis periciales a utilizar. (30) Si bien es una división que ha caído en desuetudo, se agrega a este trabajo para demostrar que a los fines clasificatorios a partir de un género (prueba documental), es posible establecer especies (bibliográfica, foliográfica, pictográfica), sin desnaturalizar el género originario.
En este sentido es necesario agregar una nueva especie a la documental, se trata de la Prueba Documental Informática, que complementa pero no sustituye, suplanta, ni reemplaza a la prueba Documental Clásica y que sólo difiere de ésta en el soporte. A los efectos descriptivos podemos asimilar la palabra documento con la palabra archivo. Todo documento está almacenado en alguna parte, si es papel entonces éste será su soporte, por lo tanto está “archivado en papel”. Se archiva con fines de preservación y permanencia en el tiempo. Lo mismo ocurre con un archivo informático resguardado mediante herramientas computacionales. Aquí debemos agregar una consideración técnica específica: Desde el punto de vista informático, toda información es información almacenada. Ya sea que se encuentre almacenada en un soporte