seiner Entscheidung zugrunde legen, sofern es hierdurch nicht in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung gelangt“.30
Insgesamt hat das Bundesverfassungsgericht 2014 eine Gelegenheit verpasst, der grundsätzlich begrüßenswerten offenen Haltung gegenüber dem religiösen Selbstverständnis eine moderne und verallgemeinerungsfähige Begründung zu verleihen. Gerade weil fast ausschließlich von den Kirchen (statt allgemeiner von Religionsgemeinschaften spricht) die Rede ist, liest sich die Entscheidung wie ein Sonderrecht für die christlichen Kirchen. Der Effekt wird noch dadurch verstärkt, dass sich das Gericht zwar mit der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR auseinandersetzt, aber das Antidiskriminierungsrecht der Europäischen Union mit keinem einzigen Wort erwähnt, obwohl das AGG und die Richtlinie 2000/78/EG erkennbar einschlägig waren und im fachgerichtlichen Verfahren eine erhebliche Rolle gespielt hatten.31 Dass man mit solch einem „Retrotrip mit Variationen“32 vor dem EuGH kein Gehör gefunden hat, darf eigentlich niemanden überraschen.33
2.3 Der EuGH als Motor der Integration und als Hüter des europäischen Antidiskriminierungsrechts
Rolle und Perspektive des EuGH unterscheiden sich wiederum grundlegend sowohl von derjenigen des EGMR als auch von derjenigen des Bundesverfassungsgerichts. Im Grunde genommen haben Fragen der Religion für den EuGH bis vor wenigen Jahren kaum eine Rolle gespielt. Abgesehen von einem frühen dienstrechtlichen Fall,34 wurde der EuGH erst in den vergangenen Jahren intensiver mit Auswirkungen der Religionsfreiheit oder des mitgliedstaatlichen Religionsrechts konfrontiert. Dessen ungeachtet haben gerade die deutschen christlichen Kirchen potentielle Auswirkungen des Unionsrechts schon sehr früh bedacht und bei der Rechtserzeugung auf die Entwicklung Einfluss zu nehmen versucht. Gerade die vorliegend umstrittenen Regelungen in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/7835 und in Art. 17 AEUV gehen auf die Aktivitäten der beiden christlichen Kirchen zurück, die maßgeblich aus Deutschland angestoßen und betrieben wurden.36
Für den EuGH waren und sind die Einheitlichkeit der Unionsrechtsordnung und ihre Durchsetzung gegenüber den Mitgliedstaaten die entscheidenden Parameter. In der Literatur ist insoweit von einer „gelegentlich kühn vorwärtsweisenden weitsichtigen Rechtsprechung“ die Rede.37 Das Selbstverständnis der früheren EWG als Wirtschaftsgemeinschaft wirkt vielfach noch in der Rechtsprechung nach, auch wenn insbesondere mit dem Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts zahlreiche Rechtsfragen von grundsätzlicher rechtsstaatlicher Bedeutung verbunden sind.38 Hinzu kommt, dass das Unionsrecht immer als eine Querschnittsmaterie verstanden wurde, die Einfluss auf die unterschiedlichsten Teilgebiete des innerstaatlichen Rechts hat. Der EuGH hat dabei durchgängig keine Rücksicht auf vermeintlich nicht von den Unionskompetenzen erfasste Rechtsbereiche genommen und insbesondere die Grundfreiheiten flächendeckend durchgesetzt. In der Gesamtschau ist diese Rechtsprechung überzeugend.39 In ihr finden sich dementsprechend zahlreiche Beispiele, in denen nicht in die Zuständigkeit der Union fallende Bereiche von Auswirkungen der Grundfreiheiten oder anderen Regelungen des Unionsrechts erfasst sind. Ein frühes Beispiel betrifft das Verwaltungsprozessrecht.40 Besonders intensiv wurden die Auswirkungen des Diskriminierungsverbots auf den Zugang von Frauen zu Streitkräften diskutiert.41 Auch das Steuerrecht ist ein Beispiel.42 Im Ergebnis ist es sicher nicht falsch, wenn dem EuGH aufgrund dieser Tradition unterstellt wird, er zeige wenig Sensibilität für die Besonderheiten religionsrechtlicher Fragestellungen.43 Die Urteile zum Kopftuch am Arbeitsplatz lassen sich jedenfalls gut in diesem Sinne deuten.44
Ein Weiteres kommt hinzu: Anders als der EGMR hat der EuGH nie eine eigene Dogmatik der Verschiedenheit und der Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Besonderheiten entwickelt. Bei aller Unübersichtlichkeit und allen Schwierigkeiten der Konturierung im Einzelfall liefert die vom EGMR verwendete Doktrin der margin of appreciation doch zumindest einen Anhaltspunkt für die Zurücknahme der euopäischen gerichtlichen Kontrolle. Beim EuGH lassen sich zwar verstreute Ansätze für eine ähnliche Form der Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Besonderheiten finden,45 eine entsprechende Dogmatik gibt es aber bislang nicht und der EuGH hat sich auch nicht darum bemüht, die vom EGMR gerade für religionsrechtliche Fragen angelegte Spur46 aufzunehmen und unionsrechtlich weiterzuverfolgen.47
2.4 Zwischenfazit
In einem kurzen Zwischenfazit lässt sich festhalten, dass die Perspektiven der drei maßgeblichen Gerichte sehr unterschiedlich sind. Während der EGMR sich auf die Festlegung und Durchsetzung eines im gesamten Europa der 47 Europaratsstaaten akzeptablen Mindestmaßstabs beschränkt und dementsprechend einen beträchtlichen Ausgestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten im Rahmen der margin of appreciation akzeptiert, versteht sich der EuGH als Hüter der Einheitlichkeit der Unionsrechtsordnung, zu der er insbesondere auch die Durchsetzung des Antidiskriminierungsrechts der Union rechnet. Dementsprechend ist die Kontrolldichte höher und die Bereitschaft zur Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Besonderheiten geringer. Das Bundesverfassungsgericht wiederum judiziert auf der Basis gewachsener religionsrechtlicher Strukturen, zu denen in Deutschland eine religionsoffen verstandene Neutralität und die Berücksichtigung des Selbstverständnisses der Religionsgemeinschaften gehören. Im konkreten Fall des kirchlichen Arbeitsrechts hat es aber in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2014 versäumt, die Begründung für diese religionsfreundliche Herangehensweise an die geänderten Bedingungen einer religiös pluraleren und (in nicht unerheblichen) Teilen auch säkulareren Gesellschaft anzupassen.
3. Maßgebliche Weichenstellungen in der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Egenberger (C-414/16) und IR (C-68/17) und ihre Auswirkung auf die deutsche Rechtslage
Im Folgenden werden die maßgeblichen Weichenstellungen durch den EUGH beschrieben, kritisch gewürdigt und hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage analysiert. Zum einen geht es um die Auslegung der Ausnahmeklausel in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78 (3.1), zum zweiten um den Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes (3.2) und zum dritten um die Bedeutung des sog. „Kirchenartikels“ in Art. 17 AEUV (3.3.).
3.1 Auslegung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78 (EG) und Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften
3.1.1 Die Vorgaben des EuGH
Ausgangspunkt für die Auslegung muss zunächst einmal der Wortlaut der Ausnahmeregelung sein. Wie nicht selten im Unionsrecht ist dieser umständlich und bei Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78 (EG) zudem auch sehr lang. Die Vorschrift lautet:
„(2) Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund.
Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im Übrigen eingehalten werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie
