Fall ist, muss im Einzelnen geprüft werden, da die Verschmelzungsrichtlinie[56] in Art. 9 diese Möglichkeit nicht vorsieht. Die Erstellung eines gemeinsamen Berichts erhöht zudem den ohnehin nicht zu unterschätzenden Arbeits- und Zeitaufwand dadurch, dass auch inhaltlich die jeweiligen nationalen Anforderungen kumulativ beachtet werden müssen. Der Verschmelzungsbericht ist nach § 63 UmwG von der Einberufung der Hauptversammlung an, die gem. Art. 23 Abs. 1 SE-VO über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen.
56
Zum Inhalt eines Verschmelzungsberichts einer deutschen AG ist ebenfalls auf § 8 UmwG sowie die dazu vorhandene Literatur und Rechtsprechung zurückzugreifen.[57] Danach ist bei der Auslegung der Berichtspflichten eine Abwägung zu treffen zwischen dem Interesse der Gesellschafter an möglichst genauer Information und dem Interesse der Gesellschaft an einem handhabbaren Aufwand. Der Gesellschafter muss darüber informiert werden, ob die Verschmelzung wirtschaftlich sinnvoll und gesetzmäßig ist, und in die Lage versetzt werden, auf Basis der wesentlichen Umstände eine Plausibilitätskontrolle vorzunehmen. Der Verschmelzungsbericht muss die wirtschaftliche Ausgangslage der beteiligten Gesellschaften vor der Verschmelzung, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verschmelzung sowie eine Abwägung der Vor- und Nachteile beinhalten; in diesem Zusammenhang ist auch die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE darzustellen. Außerdem muss er den Verschmelzungsplan und die Ermittlung des Umtauschverhältnisses erläutern. Schließlich muss er Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger und die Veränderung der Beteiligungsquote bzw. -struktur umfassen; hierher gehört auch ein Hinweis auf den Rechtsformwechsel in die SE, auf das für sie einschlägige Recht und auf diejenigen Satzungsregelungen, die entweder vom gesetzlichen Normalstatut abweichen oder – wie im Falle des dualistischen und monistischen Systems – einem Wahlrecht unterliegen.
57
Nach § 8 Abs. 3 S. 1 UmwG ist ein Verschmelzungsbericht entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden[58] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[59] auf eine Berichterstattung verzichten. Entsprechend dem eindeutigen Wortlaut des § 8 Abs. 3 S. 1 UmwG ist eine Befreiung lediglich der Vorstände der beteiligten deutschen Gesellschaften von der Berichtspflicht selbst dadurch nicht möglich, dass alle Aktionäre aller beteiligten deutschen Gesellschaften auf den Verschmelzungsbericht verzichten.[60] Freilich bleibt der Verzicht in Fällen einer Publikumsgesellschaft aus Praktikabilitätsgründen lediglich eine theoretische Möglichkeit.
1.2.6 Verschmelzungsprüfung
58
Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. §§ 9, 60, 73 UmwG ist der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf für jede beteiligte deutsche AG durch einen oder mehrere Verschmelzungsprüfer zu prüfen. Die Verschmelzungsprüfung soll sicherstellen, dass die Aktionäre in Kenntnis der Wertverhältnisse der beteiligten Rechtsträger über die Verschmelzung abstimmen und dass Benachteiligungen durch unzutreffende Umtauschverhältnisse von vornherein verhindert werden.[61] Grundsätzlich ist die Verschmelzungsprüfung nach § 60 UmwG für jede AG durchzuführen. Alternativ besteht nach Art. 22 S. 1 SE-VO die auch aus § 10 Abs. 1 UmwG bekannte Möglichkeit einer gemeinsamen Verschmelzungsprüfung; eine Ausnahme gilt nur, soweit im Falle des up-stream merger eine Verschmelzungsprüfung ohnehin nicht erforderlich ist.[62] Das für die Prüfung maßgebliche Recht richtet sich – ohne, dass eine echte Rechtswahlmöglichkeit besteht – kumulativ nach den Regelungen der Rechtsordnungen aller Gründungsgesellschaften.[63]
59
Im Falle getrennter Verschmelzungsprüfungen werden die Verschmelzungsprüfer für die beteiligten deutschen Gesellschaften auf Antrag des jeweiligen Vertretungsorgans durch das Landgericht bestellt, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat.[64] Im Falle einer gemeinsamen Verschmelzungsprüfung werden der oder die Verschmelzungsprüfer auf gemeinsamen Antrag der Leitungs- oder Verwaltungsorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften von einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde des Mitgliedstaats bestellt, dessen Recht eine der sich verschmelzenden Gesellschaften oder die künftige SE unterliegt.[65] Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 11 Abs. 1 UmwG, § 319 HGB sind als Verschmelzungsprüfer nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften befähigt. Als Verschmelzungsprüfer dürfen trotz des etwas missverständlichen Wortlauts in Art. 22 S. 1 SE-VO ausschließlich unabhängige Sachverständige tätig werden.[66]
60
Prüfungsgegenstand ist der Verschmelzungsplan und vor allem die Kontrolle der Umtauschverhältnisse und etwaiger Ausgleichszahlungen. Die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung ist dagegen nicht Prüfungsgegenstand.[67]
61
Nach Art. 22 S. 2 SE-VO haben die Verschmelzungsprüfer das Recht, von jeder der sich verschmelzenden Gesellschaften alle Auskünfte zu verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe für erforderlich halten. Obwohl diese Formulierung enger ist als der Wortlaut der entsprechenden Regelung in Art. 10 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie, kann dies keine Einschränkung des Auskunftsrechts bedeuten.[68] Auch im Fall der Gründung einer SE durch Verschmelzung haben die Verschmelzungsprüfer daher das Recht, von den anderen beteiligten Rechtsträgern Unterlagen einzufordern und eigene Nachprüfungen vorzunehmen.
62
Nach Art. 31 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 2, 3 UmwG ist eine Verschmelzungsprüfung entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden (up-stream merger)[69] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[70] auf eine Verschmelzungsprüfung verzichten.[71] Wie auch für den Verschmelzungsbericht ist ein auf die beteiligten deutschen Gesellschaften beschränkter Verzicht nicht möglich.[72]
1.2.7 Verschmelzungsprüfungsbericht
63
Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 12 UmwG haben die Verschmelzungsprüfer einen schriftlichen Bericht über das Ergebnis der Prüfung (Verschmelzungsprüfungsbericht) abzugeben. Im Falle einer gemeinsamen Prüfung nach Art. 22 S. 1 SE-VO wird ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfungsbericht erstellt. Aus dem Schriftformerfordernis folgt, dass der Verschmelzungsprüfungsbericht von den Prüfern unterzeichnet werden muss. Der Verschmelzungsprüfungsbericht muss erläutern, ob der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf entsprechend den gesetzlichen Anforderungen richtig und vollständig ist, und hat den in § 12 Abs. 2 UmwG angegebenen Mindestinhalt zum Umtauschverhältnis aufzuweisen. Er ist den jeweiligen Vorständen der sich verschmelzenden Gesellschaften auszuhändigen.[73]
64
Nach §§ 8 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG ist ein Verschmelzungsprüfungsbericht entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden[74] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[75] auf einen Verschmelzungsprüfungsbericht verzichten.[76] Ebenso wie hinsichtlich der Verschmelzungsprüfung ist ein auf die beteiligten deutschen Gesellschaften beschränkter Verzicht nicht möglich.[77]
1.2.8 Nachgründungsbericht, Nachgründungsprüfung
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