Art. 18 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 67 S. 1 UmwG sind im Falle einer Verschmelzung durch Aufnahme die Nachgründungsregeln des § 52 Abs. 3, 4, 6–9 AktG entsprechend anwendbar, wenn der Verschmelzungsplan in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft beurkundet wird.[78] In diesen Fällen hat vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft deren Aufsichtsrat den Verschmelzungsplan zu prüfen und einen schriftlichen Nachgründungsbericht zu erstatten. Außerdem muss vor der Beschlussfassung eine Nachgründungsprüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattfinden.[79]
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Nach § 67 S. 2 UmwG sind Nachgründungsbericht und Nachgründungsprüfung nicht erforderlich, wenn auf die zu gewährenden Aktien der SE nicht mehr als 10 % ihres Grundkapitals entfällt; wird anlässlich der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, ist nach § 67 S. 3 UmwG das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen.[80] Die Regelungen des § 52 Abs. 3, 4, 6–9 AktG sind auch nicht anzuwenden, wenn die übernehmende Gesellschaft ihre Rechtsform durch Formwechsel einer GmbH erlangt hat, die zuvor bereits seit mindestens zwei Jahren im Handelsregister eingetragen war (§ 67 S. 2 Alt. 2 UmwG); entsprechendes gilt im Falle eines vorherigen Formwechsels von einer KGaA.[81] Nach § 52 Abs. 9 AktG gilt das Gleiche dann, wenn der Unternehmensgegenstand der übernehmenden AG der Erwerb von Unternehmen ist; der praktische Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung dürfte gering sein.
1.2.9 Bekanntmachung des Verschmelzungsplans
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Über Art. 18 SE-VO findet hinsichtlich der beteiligten deutschen Rechtsträger für die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans § 61 UmwG Anwendung. Nach § 61 S. 1 UmwG muss der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf vor der Einberufung der Hauptversammlung, die gem. Art. 23 Abs. 1 SE-VO über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll, zum Handelsregister eingereicht werden. Das Registergericht hat nach § 61 S. 2 UmwG daraufhin im elektronischen Bundesanzeiger[82] einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf beim Handelsregister eingereicht worden ist. Ein Verzicht der Anteilsinhaber der Gründungsgesellschaften auf die Frist zur Bekanntmachung und die Bekanntmachung selbst ist möglich.[83] Auf die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans selbst können die Anteilsinhaber der übertragenden Gründungsgesellschaft nur dann nicht verzichten, wenn eine SE mit Sitz im Ausland gegründet wird. Denn die Bekanntmachung des Verschmelzungsplans ist maßgeblich für den Fristbeginn zur Anmeldung der Ansprüche von Gläubigern auf Sicherheitsleistung nach §§ 8 S. 1, 13 Abs. 1 und 2 SEAG.[84]
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Darüber hinaus sind nach Art. 21 SE-VO für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften im Amtsblatt des jeweiligen Mitgliedstaats, dessen Recht sie unterliegen, folgende Angaben bekannt zu machen: Rechtsform, Firma und Sitz der sich verschmelzenden Gesellschaften, das Register, bei dem die in Art. 3 Abs. 2 der Publizitätsrichtlinie[85] genannten Urkunden für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften hinterlegt worden sind, sowie die Nummer der Eintragung in das Register, einen Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger der betreffenden Gesellschaft gem. Art. 24 SE-VO sowie die Anschrift, unter der erschöpfende Auskünfte über diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können, einen Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Minderheitsaktionäre der betreffenden Gesellschaft gem. Art. 24 SE-VO sowie die Anschrift, unter der erschöpfende Auskünfte für diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können, die für die SE vorgesehene Firma und ihr künftiger Sitz.
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Nach § 5 S. 1 SEAG sind die gem. Art. 21 SE-VO bekannt zu machenden Angaben dem Handelsregister bei Einreichung des Verschmelzungsplans, also zum Zeitpunkt des § 61 S. 1 UmwG, mitzuteilen. Das Registergericht hat diese Angaben nach § 5 S. 2 SEAG zusammen mit dem nach § 61 S. 2 UmwG vorgeschriebenen Hinweis, also ebenfalls im elektronischen Bundesanzeiger,[86] bekannt zu machen.
1.2.10 Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG
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Nach § 4 Abs. 2 SEBG[87] haben die Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane[88] der sich verschmelzenden Rechtsträger, soweit sie selbst oder die künftige SE ihren Sitz in Deutschland haben,[89] unverzüglich nach Offenlegung des Verschmelzungsplans[90] die Arbeitnehmervertretungen in ihren Gesellschaften, Tochtergesellschaften und Betrieben[91] über das Gründungsvorhaben zu informieren. Besteht keine Arbeitnehmervertretung, erfolgt diese Information gegenüber den Arbeitnehmern. Der Mindestinhalt der Information umfasst nach § 4 Abs. 3 SEBG:
| – | die Identität und Struktur der sich verschmelzenden Gesellschaften, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe und deren Verteilung auf die Mitgliedstaaten; |
| – | die in diesen Gesellschaften und Betrieben bestehenden Arbeitnehmervertretungen; |
| – | die Zahl der in diesen Gesellschaften und Betrieben jeweils beschäftigten Arbeitnehmer sowie die daraus zu errechnende Gesamtzahl der in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer; |
| – | die Zahl der Arbeitnehmer, denen Mitbestimmungsrechte in den Organen dieser Gesellschaften zustehen. |
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Gleichzeitig sind die Arbeitnehmervertretungen bzw. Arbeitnehmer schriftlich aufzufordern, das besondere Verhandlungsgremium nach §§ 5 ff. SEBG zu bilden.[92] Ziel dieser Information und Aufforderung ist es, dessen Bildung möglichst kurzfristig vorzunehmen und zügig in die Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung nach §§ 11 ff. SEBG einzutreten.[93] Bei der Verschmelzung einer börsennotierten AG kann die Unsicherheit hinsichtlich Dauer und Ergebnis der Verhandlungen im Hinblick auf die Ad-hoc-Publizitätspflicht problematisch sein.[94]
1.2.11 Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung
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Über Art. 18 SE-VO sind für die beteiligten deutschen Rechtsträger die aktienrechtlichen Vorschriften über die Einberufung einer Hauptversammlung nach §§ 121 ff. AktG anwendbar.[95] Danach ist die Hauptversammlung jeder der sich verschmelzenden deutschen Gesellschaften, die nach Art. 23 Abs. 1 SE-VO der Verschmelzung zustimmen soll, durch den Vorstand[96] einzuberufen, der darüber mit einfacher Mehrheit entscheidet.[97]
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In der Praxis steht die Wahl des Zeitpunkts der Hauptversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, im Zusammenhang mit der Frage, wann die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung durchgeführt werden sollten. Bei größeren (insbesondere börsennotierten) Publikumsgesellschaften bietet es sich aufgrund der Ungewissheit über das Zustandekommen des Verschmelzungsbeschlusses und der Gefahr zeitlicher Verzögerungen wegen etwaiger Anfechtungsklagen an, zunächst den Hauptversammlungsbeschluss zu fassen und erst danach die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung durchzuführen. Dies gewährleistet, dass Anfechtungsprozesse parallel zum Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren erledigt werden können und den zeitlichen Ablauf der Verschmelzung nicht zwingend verzögern. In kleineren Gesellschaften kann es demgegenüber
