rel="nofollow" href="#ulink_08a72b7d-3cba-5cd0-857e-381db5599bcf">Rn. 172 ff) und der so genannten Titelgegenklage analog § 767 ZPO zu beherrschen (Rn. 283 ff).
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › I. Überblick und Lernhinweise › 2. Die sofortige Beschwerde im Klauselverfahren
2. Die sofortige Beschwerde im Klauselverfahren
135
Beispiel 10 (Zuständigkeit für die Klauselerteilung und passender Rechtsbehelf):
| a) | Der Urkundsbeamte weigert sich, dem Gläubiger G eine einfache Klausel zu erteilen, weil die Leistung vom Eintritt eines Kalendertags abhänge, der noch in der Zukunft liege. |
| b) | G beantragt unter Vorlage aller Nachweise eine qualifizierte Klausel für einen Herausgabetitel, der noch eine Kündigung und den Ablauf der Kündigungsfrist verlangt. Der Rechtspfleger weigert sich, dem G eine Klausel zu erteilen, weil er meint, es handele sich um eine einfache Klausel und er sei nicht zuständig. |
136
Bei der Suche nach dem richtigen Rechtsbehelf gibt es einen wichtigen Grundsatz: Hat man die Klausel noch nicht, weil das zuständige Organ sich weigert, sie zu erteilen, gelten noch die allgemeinen Rechtsbehelfe – die Zwangsvollstreckung hat noch nicht angefangen, § 793 und § 766 ZPO passen noch nicht.
a) Wenn der Gläubiger wie in Beispiel 10a eine einfache Klausel beantragt hat und ihm diese durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nicht erteilt wird, kann der Gläubiger Erinnerung gegen die Entscheidung nach § 573 I ZPO einlegen. Die Erinnerung ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach der Entscheidung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Die übrigen Voraussetzungen und der Verfahrensgang ergeben sich gemäß § 573 I 3 ZPO aus den §§ 569 I 1, 2, II und 570, 572 ZPO. Im Beispiel ist die Erinnerung auch begründet, denn für die Prüfung des Eintritts des Kalendertags ist der Gerichtsvollzieher zuständig.
137
b) Wenn der Gläubiger, wie in Beispiel 10b, eine qualifizierte Klausel beantragt hat und der Rechtspfleger sich weigert, diese zu erteilen, weil er meint, er sei nicht zuständig, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 I ZPO, § 11 RPflG statthaft. Im Beispiel ist diese auch begründet. Denn die Kündigung ist eine echte Bedingung – es geht nicht nur um den Eintritt eines Kalendertags. Dagegen greift nicht § 793 ZPO (die zwangsvollstreckungsrechtliche Beschwerde), weil das Klauselerteilungsverfahren nicht zum Vollstreckungsverfahren gehört. Die Klausel ist ja erst Voraussetzung der Zwangsvollstreckung.
138
c) Hat der Notar die einfache Klauselerteilung verweigert (§ 797 II 1 ZPO), steht dem Gläubiger der Rechtsweg nach § 54 BeurkG offen. Ergänzend gelten die §§ 58 ff FamFG.
Die allgemeinen Rechtsbehelfe (Beschwerde) sind jedoch von eher geringer Prüfungsrelevanz. Die Klausuren werden meistens so gebildet, dass die besonderen Rechtsbehelfe eingreifen, die im Folgenden ausführlich dargestellt werden.
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)
II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)
139
Beispiel 11 (Fehlen öffentlicher Urkunden):
Erblasser E erwirkt ein Urteil gegen seinen Schuldner S. Wenig später verstirbt E und wird von G beerbt. G verlangt die Erteilung einer titelumschreibenden Klausel nach § 727 ZPO. Der zuständige Rechtspfleger lehnt die Erteilung ab, weil G seine Erbschaft nicht in der erforderlichen Form nachweisen kann. Wie wird G nun vorgehen?
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO) › 1. Zielrichtung
1. Zielrichtung
140
Die Klauselerteilungsklage ist ein spezieller, gerade auf die Erteilung einer Klausel gerichteter Rechtsbehelf. Sie passt nur dann, wenn der Gläubiger die Erteilung einer qualifizierten Klausel begehrt und den für die Erteilung erforderlichen Nachweis nicht in der erforderlichen Form erbringen kann.
Aufbau: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)
| I. | Zulässigkeit 1. Zuständigkeit: Prozessgericht der ersten Instanz – § 731 ZPO 2. Statthaftigkeit: Der Kläger muss behaupten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer qualifizierten Klausel vorliegen, insbesondere, dass eine Bedingung iSd. § 726 ZPO oder eine Rechtsnachfolge iSd. § 727 ZPO eingetreten ist. 3. Antrag und Form nach den allgemeinen Vorschriften über die Klageerhebung, insbesondere § 253 ZPO 4. Rechtsschutzbedürfnis (hier Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO, sollte stets kurz angesprochen werden) |
| II. | Begründetheit 1. Vorliegen der Voraussetzungen der Klauselerteilung nach §§ 726, 727 ff ZPO 2. Keine sonstigen Einwendungen des Schuldners |
141
Eine qualifizierte Klausel darf nur erteilt werden, wenn die Bedingung oder die Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen wird (das steht ausdrücklich in § 726 I ZPO) bzw. wenn die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis nach § 727 ZPO offenkundig ist oder als allgemein zugestanden gilt. Es gibt aber Situationen, in denen der Vollstreckungsgläubiger den Nachweis nicht in der erforderlichen Form erbringen kann und der Nachweis zugleich auch nicht entbehrlich ist. Das kommt vor, wenn dies mangels Urkunden objektiv nicht möglich ist, oder wenn der Gläubiger subjektiv dazu nicht in der Lage ist, weil er die Urkunden nicht besitzt.
Stehen dem Gläubiger andere Beweismöglichkeiten zur Verfügung, kann er auf Klauselerteilung nach § 731 ZPO klagen. In dem Klageverfahren ist es dann möglich, mit Hilfe der allgemeinen Beweismittel den behaupteten Umstand zu beweisen.
142
