dass er E beerbt hat. Dieser Nachweis wäre für eine Klauselerteilung nach § 727 ZPO jedoch notwendig. Es besteht für G daher nur die Möglichkeit, Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO zu erheben und den Nachweis der Erbschaft im Verfahren mit anderen Beweismitteln (z.B. durch ein privatschriftliches Testament) zu erbringen. Die Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO ist hier also statthaft (und begründet).
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO) › 2. Allgemeines
2. Allgemeines
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Beklagter der Klauselerteilungsklage ist der Vollstreckungsschuldner, obwohl der zuständige Rechtspfleger die Erteilung der Klausel abgelehnt hat. Dies liegt darin begründet, dass das Vollstreckungsverfahren ein Zweiparteienverfahren ist. Vollstreckungsschuldner und Vollstreckungsgläubiger stehen sich als Parteien gegenüber, auch wenn die Parteiherrschaft zugunsten des Vollstreckungsgläubigers begrenzt ist. Die Vollstreckungsorgane und die für die Klauselerteilung zuständigen Organe hingegen sind nur Beteiligte des Verfahrens.
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Die Klage ist keine Leistungsklage, weil der beklagte Schuldner die Klausel nicht erteilen kann. Sie ist aber auch keine Gestaltungsklage, weil das Prozessgericht für die Erteilung der Klausel nicht zuständig ist. Vielmehr geht die herrschende Ansicht davon aus, dass die Klage nach § 731 ZPO eine prozessuale Feststellungsklage darstellt. Der Antrag und die Urteilsformel lauten daher: „Die Vollstreckungsklausel zum (näher bezeichneten Titel) ist für (oder gegen) den Kläger (oder Beklagten) zu erteilen.“
145
§ 731 ZPO gilt unmittelbar nur für die Klauselerteilung durch Urteile. Über § 795 ZPO ist die Vorschrift aber auch auf die anderen Titel der ZPO und insbesondere die notariellen Urkunden nach § 794 I Nr. 5 ZPO anwendbar.
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO) › 3. Zulässigkeit
a) Statthaftigkeit
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Die Klage ist, wie in § 731 ZPO deutlich erkennbar wird, nur statthaft, wenn die Erteilung einer qualifizierten Klausel nach §§ 726–729 ZPO begehrt wird und der Nachweis nicht in der nach diesen Normen erforderlichen Form erfolgen kann. Die Erteilung einer einfachen Klausel nach § 724 ZPO kann folglich nicht gemäß § 731 ZPO verlangt werden (zur Abgrenzung von einfacher und qualifizierter Klausel schon Rn. 103 ff).
b) Zuständigkeit
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Örtlich und sachlich zuständig ist (bei Urteilen und Vergleichen) das Prozessgericht des ersten Rechtzugs[1]. Aus Gründen der Effizienz soll derjenige Richter bzw. Spruchkörper entscheiden, der die Sache in der ersten Instanz schon vorliegen hatte. Die Zuständigkeit ist ausschließlich (§ 802 ZPO). Eine rügelose Einlassung ist daher nicht möglich (§ 39 ZPO).
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Bei Vollstreckungsbescheiden ist § 796 III ZPO zu beachten. Bei gerichtlichen und notariellen Urkunden gilt § 797 V ZPO. Danach ist das Gericht örtlich zuständig, bei dem der Vollstreckungsschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Sachlich gelten in diesem Fall §§ 23, 71 GVG.
c) Rechtsschutzbedürfnis
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Hinsichtlich des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses ist aufgrund der feststellenden Rechtsnatur der Klage nach § 731 ZPO auf das Feststellungsinteresse nach § 256 I ZPO zurückzugreifen.
Ein solches Feststellungsinteresse ist nach § 731 ZPO gegeben, wenn der für die Klausel notwendige Urkundennachweis nicht geführt werden kann. Die Klage ist deshalb unzulässig, wenn öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nicht erforderlich sind oder der Kläger die erforderlichen Urkunden ohne unzumutbaren Aufwand beschaffen kann[2]. Zu beachten sind diesbezüglich insbesondere § 792 ZPO, § 13 III FamFG, § 9 II HGB, § 12 II GBO, die einen Anspruch auf Ausstellung bestimmter öffentlicher Urkunden vermitteln. In Beispiel 11 könnte es dem Erben daher möglicherweise obliegen, sich zunächst einen Erbschein nach § 792 ZPO iVm. § 2353 BGB zu beschaffen, mit dem er den erforderlichen Nachweis nach § 727 ZPO erbringen kann. Das wäre dann der Fall, wenn die Beantragung eines Erbscheins deutlich einfacher wäre als die Klage nach § 731 ZPO. Die herrschende Ansicht verneint dies. Danach kann G also ohne den Versuch der Beantragung eines Erbscheins direkt nach § 731 ZPO auf Erteilung der Klausel klagen[3].
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Das Rechtsschutzbedürfnis liegt ferner nur vor, wenn der Kläger die Klauselerteilung vor Erhebung der Klage beim zuständigen Organ erfolglos beantragt hat. Dies soll nach herrschender Meinung auch dann gelten, wenn die Tatsachen nicht durch Urkunden bewiesen werden können oder der Kläger die Urkunden nicht besitzt[4]. Der Nachweis der Tatsachen durch Urkunden könnte nämlich wegen Offenkundigkeit (§ 291 ZPO analog) oder eines Zugeständnisses des Schuldners im Rahmen der Anhörung (§ 288 ZPO analog) entbehrlich sein. Dann wäre das Klauselerteilungsverfahren erfolgreich. Auch nach herrschender Ansicht ist aber der Antrag nicht erforderlich, wenn erkennbar ist, dass das Verfahren keinen Erfolg haben kann[5].
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Umstritten ist weiterhin, inwieweit der Kläger nach Ablehnung der Klauselerteilung durch den Rechtspfleger zunächst erfolglos Beschwerde nach § 567 ZPO bzw. § 54 BeurkG (für Titel nach § 794 I Nr. 5 ZPO) eingelegt haben muss. Die wohl herrschende Meinung lehnt dies ab, da weder der Wortlaut des § 731 ZPO ein solches Erfordernis erwähne, noch die Prozessökonomie ein solches rechtfertige[6].
Klausurhinweis:
Da die Klauselklage eine Feststellungsklage ist, sollte das Rechtsschutzbedürfnis in der Zulässigkeit selbst in einfach gelagerten Fällen etwa wie folgt kurz angesprochen werden:
„G benötigt die Klausel für die Vollstreckung. Da er sie nicht nach § 726 ZPO erhalten hat, weil er laut Sachverhalt den Bedingungseintritt nicht mit öffentlichen Urkunden nachweisen konnte, hat er ein Feststellungsinteresse iSd. § 731 ZPO.“
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO) › 4. Begründetheit
4. Begründetheit
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Die Klage ist begründet, wenn die Voraussetzungen für die Klauselerteilung vorliegen. Das ist der Fall, wenn zum einen die formellen Voraussetzungen gegeben sind, also ein Antrag an den Rechtspfleger gestellt wurde und ein formell wirksamer vollstreckbarer Titel besteht[7]. Es müssen aber auch die speziellen materiellen Voraussetzungen
