eines ausdrücklichen Hinweises kann der Verwender seine AGB auch durch deutlich sichtbaren Aushang einbeziehen, wenn ein ausdrücklicher Hinweis nach der Art des Vertragsschlusses nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre.
a) Unverhältnismäßige Schwierigkeiten beim ausdrücklichen Hinweis
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Die Einbeziehung durch einen „deutlich sichtbaren Aushang“ gelingt also nicht unbeschränkt; es muss vielmehr der Nachweis geführt werden, dass ein ausdrücklicher Hinweis mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre. Solche Schwierigkeiten bestehen zum einen dann, wenn ein ausdrücklicher Hinweis technisch unmöglich, zum anderen dann, wenn er dem Verwender unzumutbar ist.
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Beispiel 22
| a) | Fahrgast F steigt in einen Linienbus des städtischen Nahverkehrsunternehmens N GmbH. Die Fahrkarte kauft er a) im Bus selbst b) am Fahrkartenautomaten. Auf der Rückseite des Fahrscheins steht geschrieben: „Es gelten die Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen der N GmbH.“ |
| b) | Autofahrer A löst an der Einfahrt eines Parkhauses, das von der P GmbH betrieben wird, ein Parkticket und fährt in das Parkhaus ein. Neben der Einfahrt findet sich auf einem Hinweisschild die Aufschrift: „Keine Haftung für Beschädigung Ihres Fahrzeugs“. |
| c) | Autofahrer A nutzt die automatische Waschstraße an der Tankstelle des T. An deren Einfahrt findet sich ein Hinweisschild mit den AGB des T. |
| d) | Ein Bekleidungshaus veranstaltet einen Jubiläumsverkauf, in dessen Rahmen sie Ware zu reduzierten Preisen verkauft. An allen Kassen findet sich auf einem Schild der Hinweis: „Die im Preis heruntergesetzte Ware kann weder umgetauscht noch reklamiert werden.“ |
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Im Beispiel 22 a) sind die Tarifbestimmungen der N-GmbH schon deshalb wirksam einbezogen, weil die qualifizierten Anforderungen des § 305 II BGB für sie gemäß § 305a Nr. 1 BGB nicht gelten. Der innere Grund, warum Unternehmen des öffentlichen Personenverkehrs von der Einbeziehungskontrolle nach § 305 II BGB ausgenommen sind, erhellt sogleich, wenn man die Umstände des Vertragsschlusses näher beleuchtet: Ein ausdrücklicher Hinweis am Automaten scheidet aus technischen Gründen aus, weil dort kein Mitarbeiter des Unternehmens persönlich anwesend ist; ein Aushang wäre zwar machbar, aber kaum eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Kunden[35]. Ein ausdrücklicher Hinweis durch den Busfahrer wäre zwar technisch möglich, aber unzumutbar, weil der Fahrer in erster Linie die Aufgabe hat, den Bus zu lenken, und sich zu diesem Zweck primär auf den Straßenverkehr und nicht auf die Einbeziehung von AGB konzentrieren muss. Aus dem gleichen Grund kann man es dem Fahrer nicht zumuten, den Kunden die AGB im Bus zur Kenntnis zu geben: Vorrang hat die Schnelligkeit der Personenbeförderung. Allenfalls denkbar wäre ein ausdrücklicher Hinweis allenfalls dann, wenn die Fahrkarten am Kassenschalter verkauft werden; doch erscheint dies selbst dann nicht tunlich, weil der Fahrkartenverkauf ein Massengeschäft des täglichen Lebens ist und man von den Angestellten nicht verlangen kann, stereotyp bei jedem Kunden den mündlichen Hinweis zu wiederholen.
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Diese Überlegungen führen im Anwendungsbereich des § 305a Nr. 1 BGB dazu, dass gänzlich von den Anforderungen des § 305 II BGB abgesehen werden kann; sie lassen sich aber auch im Anwendungsbereich des § 305 II BGB fruchtbar machen, wenn es zu bestimmen gilt, wann ein ausdrücklicher Hinweis nur unter „unzumutbaren Schwierigkeiten“ möglich ist:
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So ist ein „ausdrücklicher“ Hinweis im Beispiel 22 b) nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, weil bei Vertragsschluss kein Mitarbeiter der Betreibergesellschaft (P-GmbH) persönlich anwesend, ein ausdrücklicher Hinweis also technisch unmöglich ist. Aus diesem Grunde reicht ein deutlich sichtbarer Aushang hin, um den Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB zu genügen[36]; und Gleiches gilt bei jedem automatisierten Bezug von Waren oder Dienstleistungen[37], so etwa bei der Benutzung von Schließfächern gegen Münzeinwurf[38]. Im Beispiel 22 c) ist der Verwender zwar bei Vertragsschluss persönlich anwesend. Doch handelt es sich um ein Massengeschäft des täglichen Lebens, bei dem die stereotype Wiederholung des Hinweises gegenüber dem Kunden billigerweise nicht verlangt werden kann. Deshalb reicht ein deutlich sichtbarer Aushang aus, um auf die AGB für die Nutzung der Waschstraße hinzuweisen[39]. Im Ergebnis das Gleiche gilt in Beispiel 22 d): Der laufende Umsatz von Waren an eine Vielzahl von Kunden wird unzumutbar erschwert, wenn jedem Kunden bei Vertragsschluss an der Kasse individuell eröffnet wird, dass für den Vertragsschluss AGB gelten. Es genügt daher ein deutlich sichtbarer Aushang, um auf die Geltung der AGB hinzuweisen[40]. Dies gilt nach vorzugswürdiger Ansicht unabhängig davon, ob hochwertige Artikel etwa der Unterhaltungselektronik oder der Bekleidungsbranche verkauft werden oder geringerwertige Waren[41]. Desgleichen hat der BGH einen Aushang als Mittel des Hinweises auf AGB bei Versteigerungen (in concreto: Briefmarkenaktionen) akzeptiert[42].
b) Anforderungen an einen „deutlich sichtbaren“ Aushang
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Wenn nach diesen Grundsätzen ein Aushang genügt, um auf AGB hinzuweisen und das Erfordernis des § 305 II Nr. 1 BGB zu erfüllen, so reicht hierfür freilich nicht jeder beliebige, sondern nur ein deutlich sichtbarer Aushang hin, der am Ort des Vertragsschlusses angebracht sein muss. „Deutlich sichtbar“ bedeutet, dass der Aushang dem Kunden ohne weiteres ins Auge fällt. Aushänge, die man erst bei näherem Hinsehen erblickt oder die man gar erst suchen muss, reichen nicht aus; sie sind zwar möglicherweise „sichtbar“, aber nicht „deutlich“. Auch bei Aushängen ist im Übrigen zu beachten, dass der Hinweis bei Vertragsschluss gegeben werden muss und nicht erst danach.
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Beispiel 23
In einem Schwimmbad befindet sich ein Aushang: „Verehrte Badegäste! Achten Sie auf Ihre Wertsachen! Wir übernehmen keine Haftung für gestohlene Gegenstände.“ Der Aushang kann erst wahrgenommen werden, nachdem der Badegast eine Eintrittskarte gelöst hat.
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Ein Aushang, der erst nach Vertragsschluss wahrgenommen werden kann, verfehlt seinen Zweck, dem Kunden vor Vertragsschluss die Geltung der AGB deutlich vor Augen zu führen. Er ist daher „am Ort des Vertragsschlusses“ nicht „deutlich sichtbar“. Im Beispiel 23 ist die Haftungsfreizeichnung daher nicht Vertragsbestandteil geworden[43]. Das Gleiche gilt für das oben
