Das sich so bildende Landesvolk als Träger der Landesrechtsordnung ist demnach auch Bestandteil des Bundesvolks. Für den Fall einer Kollision der beiden Rechtsordnungen bestehen rechtsimmanente Regelungen, die dem Bundesrecht den Vorrang einräumen, also mithin anordnen, dass die Eigenschaft eines Bürgers als Teil des Landesvolkes hinter derjenigen als Teil des Bundesvolkes zurücktreten muss: Gem. Art. 31 GG etwa „bricht“ das Bundesrecht das Landesrecht. Allerdings hält das Verfassungsrecht auch Instrumente bereit, die weitestgehend gewährleisten, dass es überhaupt nicht zu Kollisionen kommen kann: Hinsichtlich der Staatsstrukturprinzipien sowie der Grundrechte schaffen die Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG und Art. 142 GG Homogenität.[250] Im Übrigen sorgt die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern dafür, dass die inhaltlichen Überschneidungen möglichst gering gehalten werden. Hervorzuheben ist dabei, dass Art. 72 Abs. 2 GG die Zuweisung bestimmter Kompetenzbereiche an den Bund gerade davon abhängig macht, dass dies zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich ist. Zudem sind sowohl der Bund wie auch die Länder wechselseitig zur Bundestreue verpflichtet.[251]
Ähnliches gilt im Verhältnis zwischen dem nationalen Recht und dem supranationalen Recht der Europäischen Union.[252] Auch hier hat die nationale Rechtsordnung gegenüber dem vorrangig anzuwendenden[253] Unionsrecht zurückzutreten.[254] Im Übrigen besteht auch im Verhältnis zwischen Union und Mitgliedstaaten eine strikte Kompetenzverteilung, die durch den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung und das Subsidiaritätsprinzip bestimmt wird (vgl. Art. 5 Abs. 1 bis 3 EUV).[255] Kollisionen werden darüber hinaus durch den Grundsatz der gegenseitigen Loyalität vermieden (Art. 4 Abs. 3 EUV); für Einheitlichkeit sorgt außerdem die Möglichkeit (bzw. teilweise sogar Pflicht), ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH durchzuführen (Art. 267 AEUV).[256]
(3) Auseinandersetzung mit naheliegender Kritik
106
Das hier skizzierte Modell wirft eine Vielzahl von Fragen auf, die im Rahmen dieser Untersuchung nicht beantwortet werden können. Damit setzt es sich zugleich einiger Kritik aus, der es im Folgenden vorgreiflich zu begegnen gilt.
(a) Idealisierung des Gesetzgebers
107
Erstens sieht die hier vertretene Auffassung sich dem Vorwurf ausgesetzt, sie idealisiere den Gesetzgeber als fiktive Gestalt und verkenne die Praxis der Gesetzgebung und den damit verbundenen politischen Aspekt. Diese Kritik war bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts von soziologischer Seite vorgetragen worden.[257]
Wie bereits Hans Kelsen ausgeführt hat, wird damit aber das Verhältnis des Volkes als wahrem Gesetzgeber zu seinen Repräsentanten verkannt. Verstünde man die rechtssetzende Instanz des Staates lediglich als Gruppe fehlbarer Menschen, die aufgrund aktueller politischer Opportunität handelt, wäre die allgemeine Geltung aller staatlichen Normen in Frage zu stellen. Mit Blick auf die Gesetzgebungspraxis handelt es sich bei dieser Betrachtungsweise freilich um eine Idealisierung; diese ist allerdings im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Demokratiesystem gefordert.[258]
(b) Verzerrung der Rolle des Bundesverfassungsgerichts
108
Zudem könnte man dem Missverständnis unterliegen anzunehmen, durch die hier vertretene Ansicht würde das Bundesverfassungsgericht zu einer „Super-Revisionsinstanz“, was nicht seiner verfassungsgemäßen Rolle entspricht.[259] Denn wenn der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung sich als ein vorfindlicher Zustand im Demokratieprinzip gründet, so könnte das Bundesverfassungsgericht auf diesem Wege die systemwidrige Anwendung einfachen Rechts als Verfassungsverstoß werten und auf diesem Wege seiner Kontrolle unterwerfen.
109
Ungeachtet der Frage, ob das Bundesverfassungsgericht sich nicht bereits längst selbst – etwa durch seine Untreue-Entscheidung[260] – selbst zur „Super-Revisionsinstanz (jedenfalls im Bereich des Strafrechts) erhoben hat,[261] trägt dieser Kritikpunkt nicht: Zum einen folgt der Grundsatz nicht unmittelbar aus dem Demokratieprinzip selbst, sondern lediglich aus rechtstheoretischen Gedanken heraus, die sich ihrerseits im Demokratieprinzip verwirklichen. Zum anderen wurde ein parallel gelagertes Problem in der Vergangenheit bereits gelöst: so läge grundsätzlich auch in jedem Verstoß gegen einfaches Recht ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip; nichtsdestotrotz besteht insoweit keine pauschale Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts.[262]
(c) Verstoß gegen Art. 97 GG
110
Ein weiterer verfassungsrechtlicher Einwand könnte sich im Hinblick auf Art. 97 Abs. 1 GG ergeben, wonach die Richter als Träger der rechtsprechenden Gewalt (Art. 92 Hs. 1 GG) „nur dem Gesetze unterworfen“ sind. Aber auch nach der hier vertretenen Auffassung muss sich jeder Rechtssatz aus dem Gesetz deduzieren lassen, weshalb sich kein Widerspruch ergibt. Zudem stellt Art. 20 Abs. 3 GG klar, dass die Rechtsprechung „an Gesetz und Recht gebunden“ ist; diese Differenzierung wird durch die Formulierung des Art. 97 GG nicht in Frage gestellt.[263]
(d) Reduktion der Funktion des Richters auf einen „Subsumtionsautomaten“
111
Die Vorstellung Montesquieus vom Richter als bloßem „Subsumtionsautomaten“[264] wird gemeinhin als überholt angesehen.[265] Ebenso wird die Darstellung Phillip Hecks, der das Bild des Richters als Diener des Gesetzgebers zeichnete,[266] als nicht mehr der Verfassungswirklichkeit entsprechend verworfen.[267] Daher könnte sich Kritik aus dieser Richtung ergeben, die einen „Rückfall“ in diese Betrachtungsweise und somit eine Schwächung des grundlegenden Verständnisses des Richterstandes befürchtet, weil der Richter nach der vorgetragenen Auffassung nicht mehr rechtsfortbildend tätig werden kann, da das sich aus dem Gesetz ergebende Recht für jede Frage eine Antwort bereit hält.
112
Auch diesem Einwand wird bei näherem Hinsehen der Boden entzogen: Nur weil die Klassifizierung bestimmter Methoden als „Rechtsfortbildung“ unzutreffend ist, bedeutet das nicht, dass sie nach der hier vertretenen Auffassung dem Richter nicht mehr zur Verfügung stehen. Vielmehr handelt es sich danach z.B. beim Analogieschluss und der teleologischen Reduktion um Auslegungsmethoden. Sie sind immer noch notwendig, um den Inhalt der Rechtssätze aus dem Gesetz abzuleiten. Dieser Vorgang ist allerdings ausschließlich ein erkennender und kein schaffender.
113
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht mehrfach der Rechtsprechung die Befugnis zur „schöpferischen Rechtsfindung“[268] eingeräumt hat. In Bezug auf die Differenzierung von Recht und Gesetz in Art. 20 Abs. 3 GG führt es in diesem Zusammenhang aus, es könne „[g]egenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt […] unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag.“[269] Aufgabe der Rechtsprechung sei, dieses „zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen“, es „in einem Akt des bewertenden Erkennens […] ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren“[270]. Es zeigt sich, dass das Bundesverfassungsgericht ebenfalls davon ausgeht, dass die Rechtsordnung als zusammenhängendes Gesamtkonstrukt Rechtssätze bereitstellt, die sich nicht nur aus einer geschriebenen Rechtsnorm unmittelbar ergeben. Zudem hebt es mehrfach hervor, dass es dabei um einen Akt des Erkennens geht, auch wenn es die Methode als „schöpferisch“ bezeichnet.
Um die eingangs erwähnten zu erwartenden Befürchtungen vollends zu entkräften, sei darauf hingewiesen, dass durch
