Rechtsfortbildung ein, sind ihre Ergebnisse einer revisionsgerichtlichen Überprüfung teilweise entzogen. Handelt es sich hingegen um Methoden der Auslegung, so hat ein methodischer Fehler eine Verletzung des materiellen Rechts zur Folge, welche eine Revision begründen kann.
114
Auf der Grundlage der dargelegten Auffassung wird die schwierige – oder gar unmögliche[271] – Ziehung der Grenze zwischen Auslegung einerseits und Rechtsfortbildung andererseits[272] hinfällig. Damit wird auch keineswegs der Primat des Gesetzgebers in Frage gestellt: Verkennen die Gerichte die Rechtslage, weil die Gesetzeslage eine so intensive Auslegung erfordert, dass die Auffassung des Gesetzgebers nur schwer erkennbar ist, behält der Gesetzgeber jederzeit die Möglichkeit, seine bisherige Auffassung im Gesetz klarzustellen oder eine neue zum Ausdruck zu bringen.[273]
(4) Folgerungen aus der Einheit der Rechtsordnung
115
Hat die zu erwartende Kritik gegen die hier vertretene Auffassung sich demnach als haltlos erwiesen, darf die Darstellung jedoch an dieser Stelle nicht stehen bleiben. Um das Phänomen der Einheit der Rechtsordnung im Sinne ihrer Widerspruchslosigkeit für die weitere Untersuchung nutzbar zu machen, muss erst noch ermittelt werden, welche Folgen es für die Auslegungspraxis hat. Gefordert werden insbesondere ein einheitliches Rechtswidrigkeitsurteil, eine einheitliche Begriffsverwendung sowie die Abstimmung der Wertungen zwischen Normen bzw. Teilrechtsgebieten.[274]
(a) Einheitliches Rechtswidrigkeitsurteil
116
Die erste sich aufdrängende Konsequenz der Annahme einer wie hier verstandenen einheitlichen Rechtsordnung ist ein alle Teilrechtsgebiete übergreifendes Rechtswidrigkeitsurteil.[275] Ob ein solches besteht oder überhaupt bestehen kann, ist bislang nicht geklärt.[276] Die Diskussion hierüber wird im Wesentlichen nur noch von Strafrechtlern geführt, weshalb im Folgenden sogleich die typischen damit verbundenen strafrechtlichen Fragestellungen angesprochen werden.
Eng mit dem Problem verknüpft ist etwa die Frage, inwiefern außerstrafrechtliche Normen im Strafrecht als Rechtfertigungsgründe fungieren können.[277] Dies wird sowohl in Bezug auf zivilrechtliche Normen[278] wie auch im Bereich des öffentlichen Rechts diskutiert, wobei die Diskussion sich dort insbesondere um die rechtfertigende Wirkung von verwaltungsrechtlichen Genehmigungen[279] und behördlichen Duldungen[280] dreht. Umgekehrt wird vielfach erwogen, die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe des StGB als Ermächtigungsgrundlage insbesondere für polizeiliches Handeln heranzuziehen.[281] Schließlich trifft man in der Diskussion immer wieder auf die weiterhin ungeklärte[282] Frage, wie Straftatbestand und Rechtswidrigkeit sich zueinander verhalten.
Einigkeit besteht nur dahingehend, dass einerseits straftatbestandliches Verhalten jedenfalls dann gerechtfertigt ist, wenn Normen des Zivilrechts oder der öffentlichen Rechts es explizit erlauben oder gebieten, andererseits das zivil- oder öffentlich-rechtliche Verbot nicht ausreicht, um strafrechtliches Verhaltensunrecht zu begründen.[283]
Darüber hinaus besteht kein Konsens. Insbesondere wird zum Teil die Relativität der Rechtswidrigkeit propagiert, eine besondere „Strafrechtswidrigkeit“ gefordert oder eine dritte Kategorie neben „rechtmäßig“ und „rechtswidrig“ begründet.
(aa) Relativität der Rechtswidrigkeit
117
Für eine Relativität der Rechtswidrigkeit wird vor allem angeführt, dass die einzelnen Teilbereiche der Rechtsordnung unterschiedliche Aufgaben zu erfüllen hätten[284] und deshalb auch an die Feststellung der Rechtswidrigkeit unterschiedliche Folgen knüpften.[285] Dafür spreche auch, dass der Gegenstand einer Rechtswidrigkeitsfeststellung nicht immer gleicher Art sei: Während etwa im Strafrecht das Verdikt der Rechtswidrigkeit in Bezug auf ein bestimmtes Verhalten ausgesprochen werde, bezögen sich andere Rechtsgebiete auch auf nicht von Menschen herbeigeführte Zustände.[286] Des Weiteren könne die Rechtswidrigkeit eines bestimmten rechtlich zu bewertenden Sachverhalts oftmals nur in Bezug auf einen bestimmten zugrunde liegenden Tatbestand[287] bestimmt werden, weshalb eine Verallgemeinerung des Rechtswidrigkeitsverdikts sich verbiete.[288]
(bb) Strafrechtswidrigkeit
118
Speziell auf das Strafrecht gemünzt ist die These Günthers von der Existenz einer spezifischen Strafrechtswidrigkeit:[289] Demnach existiere eine von der „allgemeinen“ Rechtswidrigkeit losgelöste Strafrechtswidrigkeit,[290] die diejenigen Verhaltensweisen erfasse, die von der Rechtsordnung nicht „nur“ als rechtswidrig, sondern als zudem strafwürdig erachten werden.[291] Diese Differenzierung werde nicht nur durch die Straftatbestände erfüllt, sondern auch durch spezifische sog. Strafunrechtausschließungsgründe.[292] Dabei sei zwischen „unechten“ Strafunrechtausschließungsgründen, die das in Frage stehende Verhalten für die gesamte Rechtsordnung für rechtmäßig erklären, und den „echten“ Strafunrechtsausschließungsgründen, die lediglich die Kriminalisierung, nicht aber das allgemeine Rechtswidrigkeitsverdikt entfallen lassen, zu unterscheiden.[293] Zu den letzteren zählt Günther etwa die Einwilligung.[294]
119
Ein ähnlicher Ansatz findet sich bereits deutlich früher bei Stooß; nach ihm wird (anders als bei der Notwehr) etwa durch den Notstand nur die Kriminalisierung aufgehoben, während die Frage nach der Rechtswidrigkeit des Verhaltens in Bezug auf andere Rechtsgebiete hiervon unberührt bleibt.[295] Umgekehrt erkennt er aber an, dass sonstige Normen, die ein Verhalten für rechtmäßig erklären, jedenfalls auch die Strafbarkeit ausschließen.[296]
(cc) Lehre vom rechtsfreien Raum
120
Nach einer weiteren Ansicht kann tatbestandliches Verhalten nicht nur als „rechtmäßig“ oder „rechtswidrig“ qualifiziert werden; es gebe auch noch die Möglichkeit der Einordnung als „unverboten“.[297] In einem solchen Falle werde das betroffene Verhalten von der Rechtsordnung nur hingenommen, nicht aber gebilligt.[298] Eine Bewertung des Verhaltens finde gerade nicht statt, weshalb nicht vom „rechtsfreien“, sondern vom „rechtswertungsfreien“ Raum zu sprechen sei.[299] Relevanz entfalte diese Differenzierung insbesondere in Bezug auf das Notwehrrecht des Betroffenen, das diesem in vollem Umfang erhalten bleibe.[300] Dabei gehe es um tragische Fälle, in denen eine klare Kategorisierung als gerechtfertigt oder entschuldigt sich verbiete; es solle allein der moralischen Entscheidung des Einzelnen überlassen bleiben, wie er sich verhalte.[301] Von der herrschenden Ansicht hingegen werden diese Fälle regelmäßig durch den entschuldigenden Notstand oder die Pflichtenkollision erfasst.[302]
(dd) Eigener Ansatz
121
Nach der hier vertretenen Auffassung muss das Rechtswidrigkeitsurteil für die gesamte Rechtsordnung einheitlich gefällt werden: Der einheitliche Volkswille, der gleichermaßen hinter den abstrakt-generellen Normen des Gesetzgebers und den konkret-individuellen Entscheidungen der Rechtsprechung steht, kann ein bestimmtes Verhalten oder einen bestimmten Zustand nur entweder billigen oder nicht billigen; Zwischenstufen (wie ein „rechtswertungsfreier Raum“) sind nicht denkbar. Unterschiede können in den verschiedenen Teilen der Rechtsordnung nur in Bezug auf die Konsequenzen bestehen, die das Recht an das Verdikt der Rechtswidrigkeit knüpft. Wie bereits dargestellt, muss beispielsweise nicht zwangsläufig jedes rechtswidrige Verhalten auch strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Umgekehrt ist es aber unzulässig, Sanktionen für ein Verhalten auszusprechen, das von der Rechtsordnung an anderer
