gehört auch die Pflicht zur Verschaffung des Arbeitsprodukts an den Dienstherrn (Arbeitgeber). Jedenfalls bei abhängiger Arbeit ist allerdings davon auszugehen, dass Herstellung und Verarbeitung durch den Dienstverpflichteten unmittelbar für den Unternehmer erfolgt (sog. Herstellerklausel, vgl. § 950). Dieser wird mithin unmittelbar Eigentümer etwaiger Arbeitsprodukte.
Überdies ist regelmäßig nur der Arbeitgeber der Besitzer von Arbeitsprodukten und der Arbeitnehmer lediglich sein Besitzdiener (§ 855), einer Übertragungshandlung bedarf es daher nicht.
Das gilt etwa auch für landwirtschaftliche Erntehelfer. Eigentum aller Erzeugnisse einer Sache, auch bei der Urproduktion, fallen unmittelbar mit der Trennung in das Eigentum des Eigentümers der Sache (§ 953), ggf. des Pächters (§ 956).
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Die Schlechtleistung der geschuldeten Dienste bzw. Arbeit führt zu keiner Gewährleistungspflicht (anders als bei Kauf oder Werkverhältnis), als Rechtsfolge kommt nur Schadensersatz bei schuldhafter Pflichtverletzung (vgl. §§ 280, 281) in Betracht; für Minderung (etwa nach §§ 326 Abs. 1 S. 1 HS. 2, 441 Abs. 3 ist bei Qualitätsdefiziten anders als bei quantitativen Teilleistungen (nach h.M.) kein Raum. Zumeist ist die (jedenfalls die abhängige, betrieblich eingegliederte) Dienstleistung zudem zeitabhängig geschuldet (absolutes Fixgeschäft) und damit nicht nachholbar, sondern wird mit Zeitablauf unmöglich (§ 275); die Rechtsfolgen richten sich daher (§ 275 Abs. 4) auf Schadensersatz nach § 283, der Entgeltanspruch nach § 326 Abs. 1, 2; bei Fernbleiben/Verspätung des Arbeitnehmers ist eine Lohnkürzung also grundsätzlich möglich.
b) Vergütung
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Das Dienstleistungsentgelt ist wesentlicher Bestandteil des Vertragsverhältnisses. Fehlende Einigung über das Entgelt würde den Vertrag wegen Dissenses nichtig machen (§§ 154, 155). Dem beugt § 612 mit der Fiktion vor, dass bei Diensten, die „den Umständen nach“ nur als entgeltliche erwartet werden konnten, die übliche Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt. § 612 betrifft lediglich die Entgeltlichkeit an sich und deren Höhe. Voraussetzung hierfür ist, dass überhaupt ein wirksamer Vertrag zustande gekommen war, der ohne diese Entgelt-Fiktion ggf. unentgeltlicher Auftrag (§§ 662 ff.) wäre. § 612 grenzt damit nicht zum Gefälligkeitsverhältnis ab, sondern setzt den rechtsgeschäftlichen Tatbestand voraus und lässt auch Anfechtungsrechte unberührt. Geheilt wird nur der Dissens über Entgeltlichkeit und Entgelthöhe. Insb. familienrechtliche Pflichten zur unentgeltlichen Dienstleistung (§ 1619) gehen jedoch vor.
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Die Vergütung ist, wenn sie als Zeitlohn vereinbart ist, nachschüssig fällig, der Dienstnehmer also vorleistungspflichtig. Möglich ist auch die Vereinbarung von Akkordlohn, der sich nach der erbrachten Arbeitsleistung bemisst, ohne dadurch einen Werkvertrag zu schaffen. Auch in diesem Fall ist der Arbeitnehmer logischerweise vorleistungspflichtig. Während bei freien Dienstverträgen jede Form der Vergütung, also auch Naturallohn möglich ist, besteht der Arbeitslohn stets in Geld (§ 107 GewO; beachte auch das Mindestlohngesetz vom 11.8.2014 (BGBl. I S. 1348).
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Teilweise werden unterschiedliche Abrechnungsformen der Vergütung vereinbart. Das 13. Monatsgehalt ist ebenso wie Weihnachts- oder zusätzliches Urlaubsgeld (zu unterscheiden vom Urlaubsentgelt gem. § 11 BUrlG) normaler Zeitlohn mit Fälligkeit nach Zeitablauf. Leistungsprämien sind ein Zusatzentgelt nach den Grundsätzen des Akkordlohns und, soweit vertraglich vereinbart, normale Lohnbestandteile. Gleiches gilt für nach dem Unternehmenserfolg bemessene Tantiemezusagen, die vor allem bei leitenden Angestellten üblich sind, und für Provisionen, etwa aufgrund §§ 65 i.V.m. 87 ff. HGB bei angestellten Handelsvertretern (sog. Handlungsreisenden, vgl. §§ 59 ff. HGB).
c) Arbeitsrechtliche Besonderheiten
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Gratifikationen, auch freiwillig gezahlte, an Arbeitnehmer für geleistete oder noch zu leistende Dienste sind stets Lohnbestandteil (und somit nicht Schenkung). Ein Anspruch darauf kann aufgrund (tarif- oder einzel-)vertraglicher Vereinbarung oder aufgrund des Vertrauensschutzes bei freiwilliger, aber mindestens dreimaliger vorbehaltloser Gewährung durch den Arbeitgeber (betriebliche Übung) bestehen.[137] Ihre Bemessung und der Empfängerkreis müssen sich bei ihrer Vereinbarung wie bei freiwilliger Zahlung nach betrieblicher Gerechtigkeit und dem Gleichbehandlungsgrundsatz aller Arbeitnehmer orientieren,[138] Differenzierungen sachgerecht sein.
Weihnachtsgeld wird z.B. (auch) für geleistete Dienste zuerkannt, weshalb der volle Bezug zulässigerweise zumeist vom ganzjährigen Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses bis zu einem Stichtag abhängig gemacht wird. Auch vereinbarte oder auferlegte Rückzahlungspflichten bei künftigem Ausscheiden müssen dem Zweck der Gratifikation entsprechen. So ist bei Treueprämien, welche eine Bindung für die Zukunft bezwecken, eine begrenzte Rückforderungsmöglichkeit in Abhängigkeit von der Höhe der Treueprämie zur monatlichen Vergütung und dem Ausscheidenszeitpunkt angemessen. Scheidet ein Arbeitnehmer zum 31.3. des Folgejahrs einer gezahlten Weihnachtsgratifikation aus, kann diese in voller Höhe verfallen, bei besonders hohen Beträgen von weit über einem Monatsgehalt auch bis 30.9. Auch der Ausschluss von Beschäftigten in bereits gekündigtem Arbeitsverhältnis von der Gewährung von Treueprämien ist sachgerecht.[139]
3. Gefahrtragung
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Dienstleistung und Entgeltzahlung stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Abhängigkeit der Dienstleistung von den durch den Dienstherrn zu schaffenden Voraussetzungen bedingen dabei aber ebenso Abweichungen von der allgemeinen Regelung der Leistungsstörungen bei gegenseitigen Verträgen wie das ausgeprägte personenrechtliche Element.
a) Leistungsgefahr
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Die Leistungsgefahr trifft notwendig den Gläubiger. Sie bedeutet, Nachteile tragen zu müssen, die daraus entstehen, dass die Leistung aus Gründen, die kein Teil zu vertreten hat (Zufall), nicht erbracht werden kann. In solchen Fällen wird der Schuldner frei von seiner Leistungspflicht, und zwar nicht nur bei subjektiver oder objektiver Unmöglichkeit, sondern auch bei Unzumutbarkeit (vgl. §§ 275 Abs. 3 i.V.m. 613 S. 1).
Beispiel:
Die angestellte Schauspielerin muss bei akut lebensbedrohlicher Erkrankung ihres Kindes nicht auftreten, § 275 Abs. 3. Damit ist über ihren Entgeltanspruch für die Fehlzeiten jedoch nichts ausgesagt; diesen regeln §§ 326, 615, 616. In der Belassung der Vergütung liegt eine Absicherung von Dienstnehmern gegenüber werkvertraglich Verpflichteten.
Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses betreffen vielmehr die Entgelt-, also die Vergütungsgefahr. Die generelle Lösung, dass bei Freiwerden des Schuldners von seiner Leistungspflicht auch der Gläubiger von der Gegenleistung frei werde (§ 326 Abs. 1), widerspricht der Interessenlage beim Dienstvertrag in mehrfacher Hinsicht.
b) Betriebsrisiko
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So trägt der Dienstherr die Entgeltgefahr insb. aus dem Gesichtspunkt des Betriebsrisikos (vgl. § 615 S. 3). Dies stellt eine Form der Erfüllungsbehinderung dar, in der der Schuldner von sich aus leistungsbereit
