Anwendung. Die Persönlichkeits- und Sozialbindung dieser Verträge kommt in Nebenleistungspflichten (vgl. §§ 617 ff.), in umfassenden Treupflichten und in der Verteilung von Leistungs- und Entgeltgefahr (vgl. § 616) ebenso zum Ausdruck, wie in den Besonderheiten des Kündigungsschutzes v.a. bei Arbeitsverträgen.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › I. Abgrenzungen
I. Abgrenzungen
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Arbeitsleistungen können sich mit allen Vertragstypen verbinden; etwa indem solche Elemente als selbstständige Teile gekoppelt werden, so dass jedes weiterhin nach dem Recht seines Vertragstyps zu behandeln ist (gekoppelte Verträge), oder aber indem unterschiedliche Elemente untrennbar verbunden werden (gemischte Verträge); Letzteres etwa bei der Gestellung eines Mietwagens mit Chauffeur, wo es Aufgabe der Vertragsauslegung ist, das überwiegende Interesse eines Vertragstyps festzustellen und die Risikoverteilung ggf. sachgerecht zu modifizieren. Möglich ist zuletzt, dass die Arbeitsleistung nur eine untergeordnete Nebenleistung im Rahmen eines Hauptschuldverhältnisses ist (etwa ein Concierge-Service als Bestandteil des Mietvertrags in einer exklusiven Wohnanlage); hier gilt dann ausschließlich das Recht des Hauptvertrages, im Beispiel also Mietrecht; ähnlich ist beim Möbel- oder Küchenkauf vorkonfektionierter Modelle die ggf. ergänzend zu bezahlende Montage nach Kaufrecht zu behandeln (vgl. sogar ausdrücklich § 434 Abs. 2).
Beispiel:
Signifikante Tätigkeitspflichten im Zusammenhang mit einer Vereinsmitgliedschaft (etwa als Teil der Beitragsplicht, vgl. § 58 Nr. 2 BGB) oder von Eltern im Zusammenhang mit einer privatrechtlichen Kinderbetreuung sind, wenn nicht aufgrund untergeordneter Bedeutung nur Nebenpflichten (so regelmäßig für die Arbeitsstunden der Eltern in privaten Kindergärten etc.), als gemischte Verträge zu behandeln und können deshalb je nach Schwerpunkt arbeitsrechtlichen Charakter annehmen (insb. bei Umgehungstatbeständen).
1. Dienst- und Werkverhältnis
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Schwierig kann die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag sein. Beide sind in gewissem Sinn auf Arbeitsleistung gerichtet. Auch beim Werkvertrag wird nicht ein künftiges Produkt verkauft, sondern es wird die Herstellung selbst geschuldet, die zu einem Werk oder anderen Erfolg führen muss. Auch beim Dienstvertrag besteht die Leistungspflicht nicht nur im Abdienen der Arbeitszeit, sondern es wird eine zweckentsprechende Arbeitsleistung im Hinblick auf ein erwartetes oder auch vereinbartes Ergebnis geschuldet.
Problematisch ist die Begriffsbestimmung des Erfolgs; im engen Sinn des unmittelbaren Arbeitserfolgs wird er auch beim Dienstvertrag geschuldet, der sich nicht in subjektiver Mühewaltung erschöpft. Im finalen Sinn des Leistungsberechtigten verstanden, liegt der Erfolg jedoch meist auch beim Werkvertrag außerhalb dessen, was sinnvollerweise Vertragsgegenstand sein kann (z.B. das „Lob der geladenen Gäste“ als „Fernziel“ eines vom Gastgeber bei einem Veranstalter auszurichten bestellten Festaktes; „Heilung“ als nicht beherrschbares Fernziel ärztlicher Tätigkeit). So ist es zuerst Aufgabe der Parteivereinbarung, dann der Vertragsauslegung, festzustellen, welcher Art die Leistungspflicht ist und ob diese stärker vom Arbeitseinsatz (dann Dienstvertrag) oder vom Arbeitserfolg (dann Werkvertrag) geprägt ist.[129]
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Letztlich geht es nicht um eine willkürliche Bestimmung von Pflichten, sondern um berechtigte Erwartungen und erwartbare Möglichkeiten, die in der Macht des Verpflichteten liegen müssen. Das Leistungsinteresse drückt sich in einer Risikoverteilung aus, aus welcher nur die Leistungspflichten bestimmt werden können.
Der Dienstnehmer arbeitet auf fremdes Risiko, insofern er keine Unternehmergefahr trägt. Der Werkunternehmer arbeitet mit eigenen Betriebsmitteln (sächlichen Einrichtungen, Fachkenntnissen, Personal etc.) an einer ihm in sein Unternehmerrisiko gestellten Aufgabe, die er also zu lösen garantiert. Unproblematisch ist dies beim Handwerker, Bau- oder Transportunternehmer, aber auch bei der Erstattung eines Gutachtens durch einen Wissenschaftler oder Planfertigung eines Architekten. Auch der operative Eingriff eines Chirurgen ist üblicherweise durch die beiderseitige Erwartung eines herbeizuführenden Erfolgs (Entfernung von Gewebe, Einsetzen einer Prothese etc., meist nicht aber einer ferneren „Heilung“) charakterisiert. Bei anderen Arten der Behandlung durch frei praktizierende Ärzte lassen sich hingegen zumeist kaum realistische Erfolge garantieren (allenfalls noch bei reiner Diagnostik oder reiner Apparatemedizin) und ein Versprechen auf Heilung liegt von vornherein außerhalb menschlicher Möglichkeiten.
Lediglich als Indizien mögen schließlich die Lohnarten dienen, weil auch beim Dienstvertrag neben dem Zeitlohn Akkordlohn vereinbart werden kann, wie das Honorar für das Werk eines Unternehmers nach Zeitaufwand vergütet werden kann. Gleiches gilt für die unbestimmte Dauer der Leistung, weil auch Arbeitsverträge projektbezogen befristet abgeschlossen werden können, wie Werkverträge die „laufende“ Wartung einer Anlage bis zur Kündigung zum Gegenstand haben können.
2. Geschäftsbesorgungen
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Dienst- oder Werkverträge besonderer Art liegen vor, wenn ihr Inhalt keine Festlegung im Einzelnen umgrenzbarer Leistungspflichten im Voraus ermöglicht. Dies gilt etwa für Vorstände und Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, auch für die forensische Tätigkeit von Anwälten. Unbeschadet einer vereinbarten Vergütungspflicht steht diese nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Dienst- oder Werkleistung. Der besonderen Art der erwarteten Initiative und Fürsorge wegen werden solche Schuldverhältnisse weitgehend dem Recht des Auftrags unterstellt (§ 675 i.V.m. §§ 663, 665 ff.). Es handelt sich um einen eigenen Typus der fremdnützigen Treuhandverhältnisse. So ist der angestellte Vorstand vielmehr verpflichtet, die Arbeitgeberfunktion wahrzunehmen, wie der beauftrage Rechtsanwalt bei der Prozessführung zugleich auch Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) ist. Dieser Typus findet nur Anwendung, wenn der Leistungsgegenstand in einer Geschäftsbesorgung besteht, was jedenfalls bei ärztlichen Behandlungsverträgen (kein „Geschäft“) ausscheidet.
3. Unentgeltliche Verträge, Gefälligkeitsverhältnisse und familiäre Verpflichtungen
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Dienst- und Werkleistungen können auch unentgeltlich versprochen werden und fallen dann nicht unter §§ 611, 631; insoweit besteht eine Gesetzeslücke, die nur teilweise in entsprechender Anwendung des Auftragsrechts aufgrund der dortigen Unentgeltlichkeit geschlossen werden kann (die Treuhandelemente des Auftrags fehlen). Die z.T. heute noch übliche ärztliche Behandlung von Berufskollegen ohne Honorar erfolgt dagegen nicht unentgeltlich, sondern aufgrund Dienstvertrags unter gleichzeitigem Verzicht auf das Entgelt.[130]
Häusliche und geschäftliche Arbeitsleistungen aufgrund gesetzlicher und familiärer Verpflichtung (vgl. § 1619) beruhen ebenfalls nicht auf Dienst- oder Werkvertrag. Der Abschluss eines solchen ist dennoch möglich und etwa auch steuerlich anzuerkennen, wenn Inhalt und Vollzug fremdüblich sind. Davon unabhängig finden auch auf alle unentgeltlichen Arbeitsleistungen öffentlich-rechtliche Bestimmung des Arbeitsschutzes und der Sozialversicherungspflicht Anwendung. Fällt das familienrechtliche Band weg und wird die Arbeitsleistung trotzdem fortgesetzt, begründet dies dann den entgeltlichen Vertrag.
Voraussetzung ist jedoch stets ein Rechtsbindungswille: Gefälligkeitsverhältnisse sind keine unentgeltlichen,
