3. Gefahrtragung und Mängelhaftung
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Die Tragung der Leistungsgefahr (Kapitalrisiko) einerseits und der Preisgefahr (Gegenleistungsgefahr) ist stets Ausdruck einer Risikoverteilung im Schuldverhältnis, die sich nach den wechselseitigen Leistungsinteressen richtet. Gegenstände der Risikoverteilung sind dabei stets nur die unverschuldete Verschlechterung wie der zufällige Untergang.
So trägt der Vermieter die Leistungsgefahr für die Verschaffung der Mietsache bis zur Besitzeinweisung des Mieters. Anschließend geht sie auf diesen über, wie sich in § 536c zeigt. Für die dauerhafte Erhaltung der Gebrauchstauglichkeit bleibt die Leistungsgefahr hingegen beim Vermieter, der die – durch den vertragsgemäßen Gebrauch bedingte – Sach- und Erneuerungsgefahr (zur üblichen abweichenden Vereinbarung über Schönheitsreparaturen s. bereits oben Rn. 169) und damit die Preisgefahr permanent trägt.
Beispiel:
Auch bei zeitweiser Unbenutzbarkeit einer vermieteten Wohnung oder eines vermieteten Hotelzimmers (z.B. bei behördlichen Evakuierungsmaßnahmen infolge eines Bombenfundes) wird der Mieter anteilig von der Mietzahlung befreit, soweit es sich nicht um eine nach Mietdauer verhältnismäßige Geringfügigkeit handelt (vgl. §§ 320 Abs. 2 bzw. 536 Abs. 1 S. 3).
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Gefahrtragung und Gewährleistungsrechte gleichen jedoch wie stets nur das Äquivalenzinteresse von Leistung und Gegenleistung aus. Schadensersatzansprüche stehen dem Mieter nur zu, wenn den Vermieter über seine bestehende Pflicht hinaus eine Verantwortlichkeit trifft. Nur Letztere rechtfertigt, aus seinem Vermögen über die Erhaltungskosten hinaus etwas zusetzen zu müssen. Gem. § 536a kann diese Verantwortlichkeit darin liegen, dass der Mietmangel bereits bei Vertragsschluss vorlag (anfänglicher Mangel). In diesem Fall hätte der Vermieter im eigenen Interesse nicht vermieten dürfen. Für später auftretende Mietmängel kann die Verantwortlichkeit sodann darin liegen, dass der Vermieter mit ihrer Beseitigung in Verzug kommt. Dies setzt wiederum die Mängelanzeige des Mieters (§ 536c Abs. 1) voraus, bei deren Unterbleiben der Mieter des Schadensersatzanspruchs verlustig geht (§ 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 2).
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Die Gütegefahr ist stets Ausgangspunkt für die Gewährleistungspflicht. Aufgrund des Dauerelements in der Erfüllung führen Fehler der Mietsache, die den vertragsmäßigen Gebrauch aufheben oder mindern, stets zu einer Nichterfüllung der Hauptpflicht für die schon verflossene Mietzeit. Nacherfüllung wäre unmöglich (absolutes Fixgeschäft). Da die Tragung der Gütegefahr nicht mit der Überlassung der Mietsache endet, ist die Mängelhaftung des Vermieters strenggenommen stets Hauptpflicht nicht Gewährleistung.
Aufgrund der dauerhaften Tragung der Erhaltungsgefahr durch den Vermieter folgt hinsichtlich der dem Mieter möglichen Mietminderung nach § 536, dass diese als Zurückbehaltungsrecht nach § 320 unmittelbar aus dem Synallagma folgt und zugleich Gewährleistungsrecht ist. Beides muss daher gleichbehandelt werden; ein Nacherfüllungsverlangen für das Gewährleistungsrecht ist nicht erforderlich, da die Erhaltungsleistung nicht nachholbar ist, sondern immer wieder neu geschuldet wird; umgekehrt erstreckt sich § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 als Ausschlussgrund und Ausdruck der Obhutspflicht des Mieters auch auf das Zurückbehaltungsrecht nach § 320.
Die Ausgestaltung der Rechtsbehelfe des Mieters in §§ 536 ff. ist (deshalb) rücksichtlich einiger Besonderheiten aufgrund des Dauerschuldcharakters der Miete den Käuferrechten nachgebildet. Dies bedeutet dann auch, dass in ihrem Anwendungsbereich und mithin ab Überlassung der Mietsache an den Mieter die Anwendung der §§ 320 ff. ausgeschlossen sein soll (Vorrang der speziellen Regelung vor der allgemeinen).
4. Mängelhaftung im Einzelnen
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Mietmangel ist jeder Fehler der Mietsache, der den vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert. Rechtsmängel sind nur insoweit von Interesse, als dem Mieter der Mietgebrauch entzogen werden kann (§ 536 Abs. 3). Die Mietminderung (§ 536) entspricht der (teilweisen) Befreiung von der Mietzahlungspflicht während der Dauer solcher Mängel vom Zeitpunkt ihres Auftretens an. Im Unterschied zum Kaufrecht (dort § 441 Abs. 1 S. 1) bedarf die Mietminderung keiner Erklärung, sondern besteht während der Dauer solcher Mängel von Gesetzes wegen (Folge aus dem hier verletzten Synallagma).[115] Sie ist dennoch, wie jene Einrede, nur Rechtsbehelf des sekundären Gewährleistungsrechts, weshalb der Mieter beweisbelastet ist (Folge seiner Obhut). Hierzu gehört die Darlegung und der Beweis des die Gebrauchstauglichkeit einschränkenden Mangels und der unverzüglichen Anzeige desselben, ebenso wie die Darlegung der Unkenntnis vom Mangel bei Vertragsschluss bzw. des Vorbehalts dieser Rechte bei Annahme der erkennbar mangelhaften Sache (vgl. § 536b).
Die Geltendmachung der fristlosen Kündigung (§ 543) setzt eine erhebliche Behinderung oder Vorenthaltung des Gebrauchs (deutlich §§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1) voraus. Sie ist regelmäßig erst zulässig, nachdem der Vermieter eine ihm vom Mieter gesetzte angemessene Frist zur Mängelbeseitigung hat verstreichen lassen (vgl. § 543 Abs. 3, auch zu Ausnahmen). Ein Verschulden des Vermieters ist nicht erforderlich, der Rechtsbehelf schließt an die dauerhafte Hauptpflicht des Vermieters an, deren Erbringung mit Vertragsschluss garantiert wurde.
Die Kündigung ist dennoch als Gewährleistungsrecht ausgestaltet und verdrängt damit § 323 Abs. 5 vollständig, ist also keine spezielle Verzugsfolge. Daraus leiten sich die zu § 536 vergleichbaren Voraussetzungen ab (vgl. § 543 Abs. 4 S. 1). Lediglich für die Rechtzeitigkeit der erstmaligen Überlassung der Mietsache und die rechtzeitige Abhilfe auf die Aufforderung zur („Nach“)Erfüllung hin trägt der Vermieter die Beweislast (§ 543 Abs. 4, 2). Dies rechtfertigt sich im ersten Fall daraus, dass hier die Überlassungspflicht und deshalb der Vollzug des Vertrages überhaupt betroffen ist (Verdrängung der §§ 320 ff. hinsichtlich der Erhaltungspflicht ist erst ab Überlassung auch materiell gerechtfertigt).
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Das Kündigungsrecht schließt nicht aus, dass Schadensersatz oder Mietminderung für die bis dahin in Kauf genommenen Mängel zusätzlich geltend gemacht wird. Anders als der Rücktritt bewirkt die Kündigung nicht die rückwirkende Auflösung. Zweifelhaft ist, ob auch noch solche Schäden liquidiert werden können, die erst nach Wirksamkeit der Kündigung auftreten. Insoweit muss jedenfalls der Rechtsgedanke des § 325 aufgrund der Ähnlichkeit von Rücktritt und Kündigung zur Anwendung kommen, der sowohl Schadensersatz neben der Leistung, als eben auch Schadensersatz statt der Leistung neben Rücktritt (und Kündigung) nicht ausschließt.
Beispiel:
Von daher können auch bei wirksamer Kündigung Umzugskosten und Mehraufwendung für eine Ersatzanmietung geltend gemacht werden; über § 284 außerdem durch mangelbedingte Kündigung nutzlos gewordene Aufwendungen für eigene (unzureichende) Versuche zur Mangelbeseitigung und für sonstige Investitionen zum Herrichten der Räume.
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Der Schadensersatzanspruch des Mieters geht auf das Erfüllungsinteresse (§ 536a Abs. 1). Er besteht als Garantiehaftung, wenn der Mangel schon bei Vertragsschluss vorhanden war ohne Rücksicht auf ein Verschulden. Bei später auftretenden Mängeln, wenn diese vom Vermieter zu vertreten sind oder der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug gesetzt worden war. Dies greift die Risikoverteilung
