oder dem Recht des entgeltlichen Vertrags scheidet aus. Vielmehr muss der Parteiwille ergeben, inwieweit die als in „halb geschenkt“ gedachte Leistung einheitlich gültig oder hinfällig sein soll und vor allem, inwieweit etwa das kaufrechtliche Element auch ohne die Schenkung Bestand haben soll. Gewährleistungsrecht wird nur auf den entgeltlichen Anteil anwendbar sein; ob bei Wahl des Rücktritts der schenkweise Anteil bestehenbleiben soll, bedarf der ergänzenden Vertragsauslegung. Umgekehrt darf der Schenker nach den §§ 528, 530 (wegen Verarmung des Schenkers oder groben Undanks) nur den Wert des unentgeltlichen Teils seiner Leistung zurückverlangen, also regelmäßig insoweit Zuzahlung beanspruchen; Rückforderung des Gegenstands der gemischten Schenkung wird nur bei Überwiegen des unentgeltlichen Teils in Frage kommen und dann auch nur Zug um Zug gegen Erstattung der Gegenleistung.
3. Verpflichtung und Haftung des Schenkers
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Vollzug der Schenkung als Handschenkung i.S.d. § 516 oder zur Heilung eines Formmangels gem. § 518 Abs. 2 ist nur die dauerhafte Vermögensmehrung. Beim schenkweisen Schuldanerkenntnis (vgl. §§ 780 f.) genügt nicht die Hingabe desselben, sondern erst die Valuta-Leistung (vgl. § 518 Abs. 1 S. 2).[101]
Ist die Schenkung wirksam, bleibt die Erfüllungshaftung des Schenkers jedoch gemildert und aufgrund der Unentgeltlichkeit treffen ihn weder der Sorgfaltsmaßstab noch die Garantiepflichten eines Verkäufers. So beschränkt sich jedes Vertretenmüssen des Schenkers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (vgl. § 521), sind Verzugszinsen ausgeschlossen (vgl. § 522) und die Haftung für Rechts- und Sachmängel auf den Fall arglistigen Verschweigens beschränkt (vgl. §§ 523 Abs. 1 und 524 Abs. 1), und selbst dann ist die Haftung auf das Erfüllungsinteresse noch eingeschränkt (vgl. §§ 523 Abs. 2 bzw. 524 Abs. 2).
Die Haftungsmilderung nach § 521 kann auch auf Neben- oder Treupflichten (vgl. § 241 Abs. 2) Anwendung finden, soweit diese in engem Zusammenhang mit Leistungspflichten stehen. Sie erstreckt sich auch auf konkurrierende Deliktsansprüche; so im Fall BGHZ 93, 23, 27 ff., wo eine Haftung des Schenkers für die nur leicht fahrlässig versäumte Aufklärung über bestimmte Gefahren verschenkten Viehfutters abgelehnt wurde. Für leistungsferne Nebenpflichten wie den Schutz des sonstigen Vermögens des Beschenkten, gilt die Haftungsmilderung nicht.
4. Schenkung auf den Todesfall
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Die Schenkung auf den Todesfall (vgl. § 2301) ist eine Form vorweggenommener Erbfolge und ein Schenkungsversprechen unter Bedingung, dass der Beschenkte den Schenker überlebt. Sie setzt eine gültige letztwillige Verfügung in Form des Erbvertrages (vgl. §§ 2276 Abs. 1, 2231 ff.) oder jedenfalls eines Vermächtnisses in der Form des eigenhändigen Testaments (vgl. § 2247) voraus. § 2301 Abs. 1 S. 1 ist in erster Linie eine Verschärfung gegenüber der Schenkungsform.
a) Vollzug unter Lebenden
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Nur bei Vollzug der Schenkung noch unter Lebenden soll Schenkungs- und nicht Erbrecht Anwendung finden (vgl. § 2301 Abs. 2). Das ist nur der Fall, wenn noch der Erblasser selbst und nicht erst sein Erbe das Vermögensopfer bringt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vollendung des sachenrechtlichen Übertragungsakts (Übereignung, Forderungsabtretung).
Die bloße Erteilung einer Vollmacht zur Verfügung über ein schenkungshalber versprochenes Bankguthaben ist danach kein Vollzug nach § 2301 Abs. 2; ebensowenig die Aussendung eines Boten zur Überbringung der Abtretungserklärung. Nach dem Eintritt des Erbfalls können Bevollmächtigter und Bote die Schenkung in diesem Sinne nicht mehr für den Erblasser wirksam vollziehen. Gleiches gilt für die Einrichtung eines Sparbuchs auf den Namen eines Dritten: Das Sparbuch begründet keine Inhaberschaft an der Forderung, sondern ist lediglich Legitimationspapier (vgl. § 808). Dem Beschenkten muss also noch zu Lebzeiten des Schenkers das Forderungsrecht gegen die Bank durch Abtretung formal übertragen worden sein, sei es auch, dass dieses erst auf den Todesfall hin soll ausgeübt werden dürfen.
b) Vollzug durch Zuwendung eines Forderungsrechts (§ 331)
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Die Vorschrift des § 2301 Abs. 2, die auf den lebzeitigen sachenrechtlichen Vollzug abstellt, wird nach h.M. insoweit ergänzt durch § 331 Abs. 1, wonach es genügt, dass dem Beschenkten noch zu Lebzeiten des Erblassers ein schuldrechtliches Forderungsrecht gegen einen Dritten zugewendet wird. Der Vertrag zugunsten Dritter (vgl. §§ 328 ff.) genügt dabei als causa der Zuwendung, es bedarf dann keiner zusätzlichen Schenkung mehr, wodurch Formfragen hinfällig werden. Beauftragt nun ein Erblasser für die Zeit nach seinem Tod seine Bank zu einer Gutschrift an den Beschenkten, ist entsprechend auch die Zuwendung nach § 331 Abs. 1 ohne erbrechtliche Form wirksam und kondiktionsfest.[102] Während also § 2301 Abs. 2 den Liquiditätsabfluss beim Erblasser noch zu Lebzeiten voraussetzt (buchhalterisch als Bilanzverkürzung abzubilden), genügt nach § 331 die Zuwendung eines Forderungsrechts (entsprechend ein Passivtausch) und zwar sogar erst mit dem Tod, was dann noch nicht einmal eine bilanzielle Vermögensminderung zu Lebzeiten bedeutet. Nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Vorgänge ist diese Unterscheidung kaum gerechtfertigt.[103]
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › C. Überlassungsschuldverhältnisse
C. Überlassungsschuldverhältnisse
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Zur Abgrenzung: Sachen, seltener auch Rechte, können einem anderen in der Weise (sachenrechtlich) überlassen werden, dass dieser nur bestimmte Vorteile, Nutzungen oder Gebrauchsmöglichkeiten davon haben, nicht aber die vollen Verfügungsrechte, z.B. das Eigentum, erhalten soll. Solche Berechtigungen können unter Ausschluss des Eigentümers von diesem durch Einräumung dinglicher Rechte (z.B. Nießbrauch, Erbbaurecht) zugewendet oder umgekehrt bei einer Vollrechtsübertragung vorbehalten werden (z.B. Vorbehaltsnießbrauch). Sie sind dann Bestandteil und Erfüllung eines meist auf Güterumsatz gerichteten Schuldverhältnisses, das Rechtsgrund für die dingliche Übertragung ist (Schenkung einer Immobilie an die Kinder unter Vorbehalt des Nießbrauchs durch die Eltern; Rechtskaufs des Erbbaurechts durch einen Bauwilligen). In diesen Fällen geht der schuldrechtliche Vertrag selbst also nicht auf die Gebrauchsüberlassung, sondern auf Übertragung, nämlich nur des – oder umgekehrt, unter Vorbehalt des – beschränkten dinglichen Rechts.
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Gebrauchsüberlassungsverträge im hiesigen Sinne sind hingegen solche Vereinbarungen eines Schuldverhältnisses, kraft dessen der Nichteigentümer zum Besitz und zum vertraglichen Gebrauch oder auch zur Fruchtziehung, d.h. zur Auswertung der Sache dem Eigentümer gegenüber befugt sein soll (und nicht kraft eines ihm übertragenen beschränkten dinglichen Rechts). Bloße Gebrauchsüberlassung ist, wenn gegen Entgelt vereinbart, Miete (vgl. §§ 535 ff.), oder, wenn unentgeltlich, Leihe (vgl. §§ 598 ff.). Der zur Fruchtziehung berechtigende entgeltliche Vertrag ist Pacht (vgl. §§ 581 ff.). Der Berechtigte hat ein rein schuldrechtliches Forderungsrecht auf die Gebrauchsgewährung gegenüber seinem Vertragspartner. Und erst die vollzogene Gebrauchsüberlassung macht den Berechtigten dann zum Besitzer, begründet gegen den Eigentumsherausgabeanspruch ein Recht zum Besitz (§ 986) und verschafft ihm in Form der Besitzklagen eine sachenrechtlich gegenüber jedermann geschützte Stellung (vgl. §§ 858 ff.).
Der aus dem
