die Abgabe eines Bürgschaftsversprechens gegenüber einem Gläubiger kann Schenkung des Bürgen an den Schuldnern sein. Allerdings nimmt die Rechtsprechung Schenkung nur dann an, wenn der Bürge auf seinen Rückgriff (vgl. § 774) gegen den Schuldner verzichtet und damit sicherstellt, dass dessen Vermögensmehrung dauerhaft ist. Soweit die Bürgschaftserklärung in der Form des § 766 dem Gläubiger gegenüber noch nicht abgegeben wird, bedarf das Schenkungsversprechen der Form des § 518 (im Regelfall ist Rechtsgrund für die Übernahme einer Bürgschaftserklärung jedoch formfreier Auftrag, § 662, oder, soweit eine Gegenleistung etwa bankmäßig in Form von Avalzinsen vereinbart wird, entgeltliche Geschäftsbesorgung nach § 675).
Schenkung ist nur die unentgeltliche Zuwendung. Unentgeltlichkeit liegt auch noch vor, wenn zwar keine synallagmatische Gegenleistung vereinbart, bei der Zuwendung allerdings doch eine Erwartung ausgedrückt und damit ein bestimmter Geschäftszweck verfolgt wird.
a) Vorweggenommene Erbfolge
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Keine Schenkung liegt deshalb bei vorweggenommener Erbfolge mittels sog. „Übergabeverträge“ dann vor, wenn die Zuwendung um einer vollwertigen Gegenleistung Willen versprochen wird;[99] so ist eine Haus- oder Hofübergabe zu Lebzeiten gegen Gewährung von persönlicher Betreuung, Verköstigung und Pflege nicht Schenkung, sondern Verkauf mit anderstypischer Gegenleistung aus Miete, Dienstvertrag etc. (sog. gekoppelter Vertrag); bei Leistungsstörungen gelten die §§ 320 ff. Unterschreitet die Gegenleistung den Wert des Übergabevertrags allerdings deutlich, liegt unbeschadet der gekoppelten Gegenleistung in Höhe der Wertdifferenz eine „gemischte Schenkung“ vor; Schenkung unter Auflage liegt vor, wenn z.B. Altenteilsrechte aus dem Ertrag des Zuwendungsgegenstandes zu erbringen sind; dazu sogleich.
b) Belohnende „Schenkung“
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Keine Unentgeltlichkeit und deshalb keine Schenkung liegt vor, wenn die Zuwendung, sei es auch auf freiwilliger Basis, bereits geleistete oder noch zu leistende Dienste entgelten soll (zusätzliches Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld u.a. Gratifikationen im Arbeitsverhältnis) oder erlittene Nachteile ausgleichen soll (so die meisten Zuwendungen unter Ehegatten, etwa zur gemeinsamen Altersvorsorge).
Auch sog. „unbenannte Zuwendungen“ zwischen Ehegatten, deren Zweck und Geschäftsgrundlage der Fortbestand der Ehe bildet, sind keine Schenkungen, weil der Schenker davon ausgeht, der Gegenstand werde ihm letztlich nicht verlorengehen, sondern im Rahmen der Lebensgemeinschaft weiterhin zugute kommen.
Rückforderungen bei späterem Scheitern der Ehe oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind nach dem Recht dieser Schuldverhältnisse zu beurteilen; im gesetzlichen Güterstand ist etwa der Zugewinnausgleich nach §§ 1363, 1371 ff. abschließend.[100]
c) Schenkung unter Auflage
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Schenkung ist grundsätzlich ein fremdnütziges Geschäft. Das schließt aber eine Zweckbindung in der Weise nicht aus, dass der Beschenkte mit der Schenkung auch eine entsprechende Verpflichtung zu ihrer Verwendung als Nebenpflicht übernimmt. Der Schenker hat dann einen Anspruch auf Vollziehung der Auflage. Bei deren Ausbleiben wird ein Rücktrittsrecht gewährt (vgl. §§ 527 Abs. 1, 323: ggf. Nachfristsetzung erforderlich), obwohl insoweit bloß eine Nebenpflicht verletzt wurde (weshalb der Rücktritt ansonsten nur eingeschränkt nach § 324 zulässig wäre). Aus § 527 folgt jedenfalls auch, dass in diesem Sinne beauflagt nur werden kann, was einen Vermögensaufwand des Beschenkten erfordert (vgl. auch § 526). Die Abgrenzung der Schenkung unter Auflage zur entgeltlichen Zuwendung liegt dann darin, dass bei jener die Zuwendung selbst der Vollziehung der Auflage dienen soll und der Beschenkte zur Leistung gerade mittels der Zuwendung verpflichtet werden soll, während bei der entgeltlichen Zuwendung die Gegenleistung für die Zuwendung aus dem Vermögen des Empfängers zu erbringen ist.
Eine Schenkung unter Auflage (vgl. §§ 525 ff.) ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Gegenleistung aus dem Wert des Geschenks erbracht werden soll. Die Erbringung der Auflage durch den Beschenkten ist zwar rücktrittsbewehrt, richtet sich von den Rechtsfolgen aber nach Bereicherungsrecht und belässt dem Beschenkten außerdem den Mehrwert der Zuwendung (vgl. §§ 527 Abs. 1, 323 i.V.m. 818 ff.).
Beispiel:
Landwirtschaftliche Hofübergabe gegen Altenteilsrechte, die aus dem Ertrag des Hofes bestritten werden, wie der Gewährung von Butter, Milch, Fleisch und Einräumung eines Wohnrechts auf Lebenszeit, vgl. § 526.
d) Bedingte Schenkung
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Immer noch unentgeltliche Schenkung, aber mit noch stärkerer Verknüpfung mit der damit verfolgten Erwartung ist die bedingte Schenkung. Hierbei kann entweder der obligatorische Schenkungsvertrag unter auflösender Bedingung (vgl. § 158 Abs. 2) geschlossen sein, so dass die Rückforderung bei enttäuschter Erwartung mit der Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 (condictio ob causam finitam) erfolgt. Statt der auflösenden Bedingung kann auch eine vertragliche Pflicht zur Rückgewähr für diesen Fall vereinbart sein. Ergänzend kann schließlich auch das dingliche Vollzugsgeschäft auflösend bedingt sein, so dass die Rückforderung dann durch Vindikation (vgl. §§ 985, 894; beachte aber § 925 Abs. 2) erfolgen kann.
e) Zweckschenkung
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Bei der „Zweckschenkung“ legt der Schenker einseitig, aber dem Beschenkten ersichtlich, die Erreichung eines speziellen Zwecks fest (z.B. beim Verlobungsring die spätere Heirat), der deshalb nicht Nebenbestimmung, sondern Grund (causa) der Zuwendung ist. Es geht hierbei regelmäßig nicht um eine Vermögensleistung des Empfängers (sonst eher Auflage), der auch nicht verpflichtet ist, auf die Erreichung des Zwecks hinzuarbeiten.
Fehlt es an einer formalen Bedingung des schuldrechtlichen Grundgeschäfts (liegt also keine „bedingte Schenkung vor), etwa weil der Schenker im Vertrauen auf die Zweckerreichung diese für unnötig oder unangemessen hielt und konnte die erstrebte „Gegenleistung“ als nicht-vermögensrechtliche formal nicht beauflagt werden (Abgrenzung zur Schenkung unter Auflage), ist der Beschenkte zur Rückabwicklung mittels Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 (als condictio ob rem) verpflichtet, wenn die Nichterreichbarkeit des Zwecks feststeht (z.B. also bei Entlobung). Allerdings ist es denkbar, dass der beabsichtigte Zweck nur ganz untergeordnete Bedeutung hatte und hierauf keine Rückforderung gestützt werden kann (vgl. § 534).
f) Gemischte Schenkung
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Eine Schenkung als unentgeltliche dauernde Vermögenszuwendung kann Bestandteil jedes Vertrages sein, wenn sich die Beteiligten darüber einig sind, dass die Leistung des Zuwendenden teils entgeltlich und teils unentgeltlich erfolgen soll. Voraussetzung ist der beim Vertragsabschluss zum Ausdruck gekommene Schenkungszweck, die Freigiebigkeit.
Beispiel:
Gemischte Schenkung ist der Verkauf zum Freundschaftspreis, wenn beide Vertragspartner dies so verstehen, also nicht der „Schnäppchen-Kauf“; ebenso die gemischte Leihe, z.B. bei der verbilligten Vermietung an Angehörige zum Erhalt des vollen steuerlichen Werbungskostenabzugs nach § 21 Abs. 2 EStG.
Die rechtliche Behandlung, insb. die Anwendbarkeit
