2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › II. Dienst- und Arbeitsvertrag
II. Dienst- und Arbeitsvertrag
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Auch der Arbeitsvertrag ist auf die Erbringung einer Arbeitsleistung gerichtet und gehört damit zu den Dienstverträgen. Er unterscheidet sich vom Leitbild der §§ 611 ff. darin, dass der Arbeitnehmer keine selbstständige, sondern eine abhängige, eingegliederte Arbeit leistet. Er ist in eine fremde Betriebsorganisation eingegliedert. Dieser Aspekt organisatorischer Eingliederung ist das Kennzeichen sog. abhängiger Arbeit und betrifft sowohl das Zustandekommen des Arbeitsvertrags, als auch die Art und Weise seiner Durchführung. Der Arbeitnehmer ist weisungsgebunden, auch wenn er hinsichtlich der Ausführung nach der Art seiner Tätigkeit und seiner Stellung im Betrieb relative Selbstständigkeit genießt und Eigenverantwortlichkeit schuldet (angestellter Assistenzarzt oder Filmregisseur, Syndikusanwalt, -steuerberater); das gilt unabhängig davon, dass solche Tätigkeiten klassischerweise zu den freien Berufen rechnen mögen.
Lediglich die Anstellungsverträge von Organmitgliedern juristischer Personen sind stets unabhängige Dienstverträge, die zudem aufgrund des Treuhandverhältnisses den Charakter von Geschäftsbesorgungsverträgen haben;[131] die notwendige Beachtung von Arbeitnehmerschutzgesetzen etwa im Bereich von Kündigungsausschlüssen (z.B. MuSchG, KSchG) und gem. AGG ist dadurch bei Nichtgesellschafter-Geschäftsführern wegen ihrer Kontrolle durch Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsrat jedoch nicht ausgeschlossen.[132]
a) Freier Dienstvertrag
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Der freie Dienstvertrag ist ein formfreier Konsensualvertrag, der durch übereinstimmende Willenserklärungen nach den Regeln des Rechtsgeschäfts (§§ 116 ff., 145 ff., 104 ff.) abgeschlossen wird. Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe sind die gleichen, wie bei jedem Schuldvertrag, wobei die persönlichen Eigenschaften aufgrund der personenrechtlichen Elemente besonderes Gewicht haben. Überdies gelten die Grundsätze des „fehlerhaften Rechtsgeschäfts“, sobald das Dauerschuldverhältnis in Vollzug gesetzt wurde; Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen wirken nur für die Zukunft, nicht auch auf den Vertragsschluss zurück.
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Für die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 sind insb. auch verkehrswesentliche Eigenschaften der Person maßgeblich (körperliche Gebrechen, fachliche Unfähigkeit, mangelnde Vertrauenswürdigkeit), allerdings nicht mehr, wenn sich der Dienstnehmer trotz der angeblichen Mängel schon längere Zeit bewährt hat[133]; überdies kann die Irrtumsanfechtung nur unverzüglich nach Entdeckung der Gründe erfolgen. Für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1) genügt nicht bereits jedes Verschweigen eines verkehrswesentlichen Umstands (z.B. einschlägige Vorstrafen, fehlende berufsqualifizierende Abschlüsse), vielmehr muss nach objektiver Interessenlage eine Offenbarungspflicht bestehen, also insb. der Zusammenhang mit der konkret geschuldeten Tätigkeit gegeben sein;[134] hierzu rechnen auch sog. unzulässige Fragen im Bewerbungsgespräch, auf welche zum Schutz vor Diskriminierung nicht wahrheitsgemäß geantwortet zu werden braucht (z.B. nach der Familienplanung, Schwangerschaften, bereits im Bundeszentralregister gelöschte Vorstrafen).[135]
Nach tatsächlichem Beginn des Dienstverhältnisses wird das Anfechtungsrecht zumindest in seiner Wirkung durch die Möglichkeit der fristlosen Kündigung verdrängt (Wirkung nur für die Zukunft); zwar ist nicht jeder Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft ein für die fristlose Kündigung hinreichender wichtiger Grund (vgl. § 626), die Praxisrelevanz dieses Unterschieds ist jedoch gering.
b) Besonderheiten im Arbeitsvertrag
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Für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses sind weit mehr zwingende gesetzliche Bestimmungen maßgeblich. So hat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wegen §§ 2 Abs. 1 und 6–18 AGG seinen ganz überwiegenden sachlichen Anwendungsbereich im Arbeitsrecht (Verbot von Diskriminierungen aufgrund bestimmter personenbezogener Merkmale); außerdem exemplarisch NachweisG für den Formzwang bei Arbeitsverträgen, ArbZeitG für den zeitlichen Rahmen der Tätigkeit, TZBefrG für die zulässige Abweichungen von der unbefristeten Vollzeitanstellung, BUrlG für das Recht auf bezahlte Freistellungen, § 81 Abs. 2 SGB IX zum Verbot der Benachteiligung Schwerbehinderter, die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei Einstellungen und nach § 102 BetrVG als formale Kündigungsvoraussetzung, KSchG, MuSchG etc. Zudem gehen tarifvertragliche Regelungen und Betriebsvereinbarungen dem Arbeitsvertrag vor (Ausnahme: Günstigkeitsprinzip, vgl. § 4 Abs. 3 TVG).
Das Tarifvertragsrecht unterscheidet hinsichtlich von „Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtlicheBetriebsverfassungsrechtFragen ordnen“ (vgl. § 1 Abs. 1 TVG) als normativen Teil dementsprechend Inhaltnormen, Abschluss- und Beendigungsnormen, Betriebsnormen und betriebsverfassungsrechtliche Normen.
a) Leistung der versprochenen Dienste
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Die Leistungspflicht des Dienstnehmers richtet sich in erster Linie nach dem Vertrag (§ 611 Abs. 1, 2). Einzelheiten der zu leistenden Dienste bestimmen sich nach dem Leistungszweck.
Die Erfüllung der Dienstpflicht wird „im Zweifel“ höchst persönlich geschuldet (§ 613 S. 1). Dies gilt umgekehrt auch in Bezug auf den Dienstberechtigten (§ 613 S. 2), was durch die Regelungen zum Betriebsübergang (§ 613a) jedenfalls für betriebsgebundene Arbeitnehmer weitgehend bedeutungslos wird (der Arbeitnehmer hat zwar ein Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang, § 613a Abs. 6, muss dann jedoch mit der betriebsbedingten Kündigung in Folge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes beim bisherigen Arbeitgeber rechnen; dem steht § 613a Abs. 4 nicht entgegen).
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Innerhalb des Rahmens der vertraglich festgelegten Dienstleistung steht dem Dienstherrn das Weisungs- und Direktionsrecht zu (vgl. § 315). Das kann Ziel, Mittel und Reihenfolge der Arbeit betreffen. Bei abhängiger Arbeit kann auch ein vorübergehender oder ständiger Arbeitsplatzwechsel angeordnet werden, soweit sich dies im Rahmen vom Dienstnehmer aufzubringender Fähigkeiten und Anstrengungen hält.
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Möglich ist eine Versetzung, also die Zuweisung einer andersartigen, fachgleichen Tätigkeit, etwa in einer anderen Betriebsabteilung, ebenso wie die örtliche Umsetzung an eine andere Betriebsstätte, soweit dem nicht die ausdrückliche Vereinbarung eines Dienstortes entgegensteht. Soweit dem Arbeitnehmer andere als die vereinbarten Dienste zugewiesen werden sollen (etwa im Rahmen einer Beförderung) setzt dies einen Änderungsvertrag voraus, der auch konkludent geschlossen werden kann. Der Entzug etwa einer derart auf Dauer zugewiesenen Leitungsfunktion muss deshalb umgekehrt die Voraussetzungen einer Änderungskündigung erfüllen,[136] soweit sie nicht einvernehmlich erfolgt. Gleiches gilt für die Zuweisung jeder Tätigkeit, für die der Beschäftigte nicht angestellt wurde.
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Der Dienstverpflichtete ist zu einer zweckentsprechenden
