Eigentum originär beim Besteller entsteht und somit aus diesem Grund das Interesse des Bestellers auf den Herstellungsvorgang beschränkt ist (z.B. beim Bauvertrag mit einem Bauunternehmer über die Errichtung eines individuell geplanten Gebäudes im Hinblick auf §§ 946, 94 Abs. 1 S. 1; hingegen kann der Erwerb einer schlüsselfertigen Eigentumswohnung vom Bauträger nach Kaufrecht zu behandeln sein, selbst wenn der Erwerber auf Grundriss und Ausstattung Einfluss nehmen konnte[160]).
274
Dem Werkvertragsrecht unterstellt sind danach alle Erscheinungsformen, die auf Herstellung, Montage etc. gerichtet sind und bei denen der Aspekt der Lieferung, insb. der rechtsgeschäftlichen Eigentumsverschaffung (§§ 929 ff.) wertmäßig (z.B. der Sachwert ist deutlich geringer als der Arbeitswert der Montage) oder aufgrund gesetzlichen Eigentumsübergangs (§§ 946 ff.) zurücktritt.
Eine Abgrenzung des Werkvertrags zur Miete kann notwendig werden, wenn neben der Überlassung eines Transportmittels, einer Anlage etc. weiterhin eine Arbeitsleistung vereinbart wird. Miete liegt vor, wenn die zusätzliche Werkleistung gegenüber der mietweisen Überlassung von untergeordneter Bedeutung ist, diese etwa nur unterstützt (Gestellung von Bedienungspersonal bei Maschinenmiete, Bewachungspflichten etc.). Umgekehrt ist das Element der Werkleistung für den Vertragstyp entscheidend, wenn etwa die Überlassung eines Sitzplatzes beim Theaterbesuch nur untergeordneter Nebeninhalt ist. Beide Elemente können auch als gleichwertig gekoppelt und dann selbstständig zu behandeln sein (Buchung einer Schiffskabine, eines Schlafwagenabteils etc.). Die Bestellung eines Taxis zum Flughafen etc. zielt auf eine Werkleistung, soweit es um die Verbringung an einen bestimmten Ort geht oder die Leistung nach Route abgerechnet wird (anders die – mietweise – Gestellung einer Limousine mit Chauffeur für eine bestimmte Zeitdauer; vgl. die frühere Bezeichnung für Taxis als „Mietdroschke“).
2. Geschäftsbesorgungsverträge
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Auch der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 kann ein Dienst- oder Werkvertrag sein. So schuldet der forensisch tätige Rechtsanwalt, die Bank, der Hausverwalter oder der Schiedsrichter im Sport wie beim privaten Schiedsgericht einen bestimmten Arbeitserfolg im Sinne der Erledigung einer sachlich abgegrenzten Arbeit. Die Verfolgung dieser Aufgaben hängt indes stark von der Entfaltung eigener Initiative, von der Fürsorge und Integrität des Mandatsträgers ab. Er muss stets in der Lage sein, im Interesse des Auftraggebers Entscheidungen zu treffen, die nicht zuvor sachlich festgelegt worden sein können (hinsichtlich Prozessstrategie, Sicherung von Kursgewinnen bei der Verwaltung von Aktiendepots, Angebotseinholung und Überwachung von Handwerkern etc.). Hierbei wird nicht die Herstellung eines abgegrenzten Werks, sondern die – durchaus aber ergebnisorientierte[161] – Besorgung eines Geschäfts erwartet.
3. Werkleistung
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Gegenstand eines Werkvertrags ist danach die Schaffung eines Arbeitsergebnisses, wobei die Durchführung der Arbeit sachlich festgelegt und nicht wesentlich auf eine Lieferung gerichtet ist. Es kann sich um ein verkörpertes oder ein nicht verkörpertes Arbeitsergebnis handeln. Gegenständlich ist es etwa bei der Überführung einer Sache auf eine höhere Produktionsstufe etwa im Rahmen der Lohnveredelung (ggf. mit sog. Verarbeitungsklausel im Hinblick auf § 950; ansonsten eher Kaufcharakter nach § 650 S. 1); Werkrecht gilt auch für das Ausbesserungswerk, also zumeist handwerklich ausgeführte Reparaturen. Auch das nicht verkörperte Werk kann handwerklicher Natur sein, so die Arbeit des Friseurs oder eines Reinigungsunternehmens. Häufig fallen hierunter die Leistungen freier Berufe (Planungsleistungen des Architekten, konzeptionelle Arbeiten des Unternehmensberaters); ebenso künstlerische und sportliche Darbietungen (Konzertaufführungen, Tanzvorführungen, Sportveranstaltungen), bei denen der Veranstalter Werkschuldner des Publikums ist (die Ausführenden und Mitwirkenden stehen zumeist in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zum Veranstalter).
Zahlreiche nicht verkörperte Werkleistungen unterliegen dabei dem Handelsrecht (insb. Transport-, Beförderungs- und Lagergeschäfte, vgl. §§ 407–475h HGB).
4. Risikoabgrenzung
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Die Eigenart des Werkverhältnisses liegt darin, dass der Unternehmer mit eigenen Betriebsmitteln, seien es Werkseinrichtungen oder Fachkenntnisse, die Durchführung von Arbeiten schuldet und dabei ein Unternehmerrisiko in Form einer „Ergebnis-Garantie“ übernimmt. Dies umfasst nicht nur die Tragung der Leistungs- und Preisgefahr entsprechend zu den Umsatzgeschäften, sondern ein darüber hinausgehendes Investierungsrisiko, nämlich die Tragung aller betrieblichen Kosten des Leistungsprozesses: Das Gesetz kennt hier nur Unternehmerrisiko und -gewinn, keinen gesonderten Aufwendungsersatz (Ausnahme: § 645).
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Der Unternehmer trägt in Zusammenhang mit der Herstellungsgefahr nur nicht diejenige Gefahr, die von dem bestellerseits gelieferten Stoff (Stoffgefahr) ausgeht (§ 644 Abs. 1 S. 3). Dazu befreit § 645 Abs. 1 S. 1 den Unternehmer in diesem Umfang schon vor der Abnahme von der Preisgefahr (nach Arbeitsfortschritt) und gewährt einen Auslagenersatz. Das Investierungsrisiko ist damit aber nicht beendet, der Unternehmer bleibt vielmehr aufgrund der diesbezüglichen Garantie zur Herstellung des vollständigen mängelfreien Werks verpflichtet (Ausnahme: vgl. § 275 Abs. 1–3, § 635 Abs. 3).
5. Haupt- und Nebenleistungspflichten
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Die Hauptpflichten des Werkvertrags sind synallagmatisch verbunden (§§ 320 ff.). Es bestehen jedoch beiderseits erforderliche Mitwirkungshandlungen. Je nach Gegenstand der Werkleistung haben Fürsorge- und Treupflichten eine erhöhte Bedeutung. Auch beim Werkvertrag macht sich verschiedentlich das Dauer-Element der Arbeitsleistungsverträge bemerkbar (Anspruch auf Teilvergütung, §§ 641, 645; Kündigungsrecht, §§ 649 f.).
Hauptpflicht des Unternehmers ist die termingerechte Herstellung des vereinbarten Werkes (§ 631 Abs. 1). Für die geschuldete Beschaffenheit des Werks gilt Entsprechendes wie beim Kauf. Bei Mängeln des Werks (vgl. § 633, die Regelung stimmt mit der in § 434 überein) bleibt der Erfüllungsanspruch des Bestellers bestehen, der sodann Nacherfüllung verlangen kann und muss (§§ 634 Nr. 1, 635). Im Falle einer Terminüberschreitung für die Ablieferung des Werks bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften (Verzug gem. §§ 280 Abs. 2, 286 mit der Folge von Schadensersatz neben der Leistung; Rücktrittsmöglichkeit nach § 323).
Der Unternehmer garantiert die Werkleistung einschließlich der vereinbarten Beschaffenheit und Eigenschaften; er ist vorleistungspflichtig. Diese Erfüllungspflicht besteht unverändert fort, bis das Werk als vertragsgemäße Erfüllung „abgenommen“ ist (§ 640). Der Unternehmer ist daher auf eine Mitwirkung des Bestellers angewiesen, zu welcher dieser entsprechend verpflichtet ist (Abnahmepflicht, vgl. § 640 Abs. 1 S. 1).
a) Höchstpersönlichkeit, Substitution
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Eine Pflicht auf höchstpersönliche Herstellung des Werks ist – anders als beim Dienstvertrag (vgl. § 613) oder dem treuhänderischen Auftrag (Auslegungsregel in § 664 Abs. 1 S. 1) – aus der beiderseitigen Interessenlage nicht grundsätzlich abzuleiten und deshalb nicht im Gesetz geregelt. Das schließt eine entsprechende (auch konkludente) Annahme einer persönlich zu erbringenden Hauptpflicht nicht aus (vgl. §§ 157, 133; während ein erkrankter Schauspieler in einer Theateraufführung durch einen Vertreter ersetzt werden kann, scheidet das bei einem Konzert
