Unterrichtung zu laufen; auf Kausalität des Unterrichtungsfehlers für die Widerspruchsentscheidung des Arbeitnehmers kommt es nicht an. Der Widerspruch ist gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber als auch gegenüber dem Erwerber des Betriebs möglich. Widerspricht der Arbeitnehmer, bleibt sein bisheriges Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer bestehen. Dieser kann sodann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes betriebsbedingt kündigen.
Bei Betriebsübergängen mit der Rechtsfolge des Erlöschens des früheren Rechtsträgers (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG; ebso bei der Anwachsung einer Personengesellschaft an einen Gesellschafter gem. § 738 Abs. 1 S. 1) entsteht kein Widerspruchsrecht. Die betroffenen Arbeitnehmer haben stattdessen (nur) ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 626 (BAG NZA 2008, 815).
261
Die Unterrichtung des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 5 muss neben der Art des rechtsgeschäftlichen Übergangs (z.B. Kauf, Pacht, Verschmelzung) auch die unternehmerischen Gründe und Motive des Erwerbers umfassen, um die Auswirkungen des Betriebsübergangs auf den konkreten Arbeitsplatz abschätzen zu können. Den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen ist in der Praxis kaum zu entsprechen, weshalb das Widerspruchsrecht regelmäßig unbegrenzt fortbesteht. Die wirtschaftlichen Risiken liegen für den Erwerber in der möglichen Abwanderung wichtiger Arbeitnehmer, vor allem aber für den Veräußerer in der unabsehbaren Belastung mit ggf. jahrelangem Annahmeverzugslohn und den Kosten eventueller Altersversorgung.[157]
a) Eintritt des neuen Betriebsinhabers
262
Der Erwerber tritt in die Rechte und Pflichten aus den zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 S. 1). Das gilt auch hinsichtlich tarifvertraglicher Vorschriften und Betriebsvereinbarungen. Diese werden Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitnehmer und dem neuen Arbeitgeber und gelten durch den einzelnen Arbeitsvertrag weiter (Sätze 2 bis 4).
b) Gesamtschuldnerische Haftung
263
Der bisherige Arbeitgeber haftet nach § 613a Abs. 2 gesamtschuldnerisch neben dem neuen Erwerber für Verpflichtungen, insb. also Lohnansprüche, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden.
c) Kündigungsverbot
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Die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 S. 1, der Übergang des Arbeitsverhältnisses, darf nicht umgangen werden. Der Betriebsübergang an sich darf daher kein Kündigungsgrund sein (§ 613a Abs. 4). Eine Unwirksamkeit der Kündigung ist demnach zu bejahen, wenn der Grund hauptsächlich durch den Wechsel des Betriebsleiters bedingt ist.
Zulässig ist aber ein sog. Erwerberkonzept etwa zur Sanierung, auf Basis dessen auch der Veräußerer noch vor dem Betriebsübergang nach den allgemeinen Vorschriften betriebsbedingt kündigen kann.
d) Einzelfragen
265
Gem. § 613a Abs. 1 S. 1 gehen die bestehenden Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über. Diese Verpflichtung umfasst auch die betriebliche Altersversorgung. Eine Abschaffung der Altersversorgung im Wege des Betriebsübergangs ist nicht möglich. Ein Ausschluss oder Verbleib der betrieblichen Altersvorsorge beim Veräußerer würde eine Umgehung des § 613a darstellen.
Geht der Betrieb nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über, haftet der neue Erwerber für die zur Zeit der Insolvenzeröffnung bereits entstandenen Arbeitnehmeransprüche weder über § 613a noch über § 25 HGB (zur Europarechtskonformität dieser Rechtsprechung im Hinblick auf bereits erworbene Versorgungsanwartschaften einer Betriebsrente, vgl. aktuell BAG, Vorlagebeschlüsse vom 16. Oktober 2018 – 3 AZR 139/17 (A); 3 AZR 878/16 (A)). Die Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens haben hier bislang den Vorrang. § 613a findet jedoch uneingeschränkt Anwendung auf Ansprüche, die nach Insolvenzeröffnung durch Fortführung des Betriebes entstanden sind.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › III. Höhere Dienste
III. Höhere Dienste
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Neben dem freien Dienstverhältnis und den Arbeitsverhältnissen erfährt eine dritte Gruppe von Dienstverhältnissen eine abweichende Behandlung hinsichtlich des Kündigungsschutzes. Es sind dies Verträge zur Übertragung sog. Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, sofern der Verpflichtete dabei kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen, insb. kein Arbeitsverhältnis, eingeht. Die Anknüpfung erfolgt nicht an die Selbstständigkeit und Originalität der Leistung, sondern an die Person des Verpflichteten, die in ihrer sozialen Stellung aufgrund bestimmter Vorbildung und kraft gesellschaftlicher Position über den weiteren Kreis der Angestellten herausragt.
Für diese Personengruppe gilt beiderseits eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit ohne Wahrung einer Frist (vgl. §§ 627 Abs. 1, 626 Abs. 1, auch ohne dass es eines Kündigungsgrundes bedürfte). Lediglich der Dienstverpflichtete darf nicht zur Unzeit kündigen, sondern muss dem Dienstberechtigten die alternative Beschaffung der Dienste ermöglichen.
§ 627 bezieht sich heute etwa noch auf (ärztliche) Behandlungsverträge (vgl. §§ 630a, 630b) und Verträge über laufende Beratung etwa in Rechts- und Steuerangelegenheiten, soweit diese dem Dienstvertragsrecht unterfallen, also nicht auf Herstellung eines Werkes gerichtet sind; ebenso auf Nachhilfelehrer.
Die Folge ist, dass vereinbarte Termine auch kurzfristig abgesagt werden können, ohne dass eine Vergütungspflicht oder eine Schadensersatzpflicht etwa daraus folgte, dass ein „Leerlauf“ entsteht, weil die Termine nicht mehr anderweitig vergeben werden können (anders im Falle des § 628 Abs. 2). § 627 ist abdingbar, allerdings nicht durch einseitige Bestimmung, sondern nur durch beiderseitige Abrede. Mit der nach §§ 626 oder 627 wirksamen fristlosen Kündigung des Dienstberechtigten wird eine den bisherigen Leistungen entsprechende Teilvergütung fällig (differenzierend nach der Nützlichkeit der Teilleistung für den Besteller § 628 Abs. 1 S. 2).
War der Termin hingegen im Rahmen eines Werkvertrags vereinbart (z.B. Erstellung einer Steuererklärung, eines Vertragsentwurfs oder Erstattung eines Gutachtens), so besteht zwar ebenfalls ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649, jedoch behält der Unternehmer die vereinbarte Vergütung und muss sich lediglich dasjenige anrechnen lassen, was er an Aufwendungen erspart oder anderweitig an Einkünften erzielt oder erzielen könnte.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › IV. Behandlungsvertrag
IV. Behandlungsvertrag
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Das Patientenrechtegesetz von 2013 hat die ärztliche und nicht ärztliche
