Einschaltung von Erfüllungsgehilfen (vgl. § 278) von vornherein nicht entgegen.
281
Erfolgt die Ausführung bei höchstpersönlicher Leistungspflicht dennoch durch einen Substituten und entspricht dies nicht ausnahmsweise doch dem hypothetischen Willen des Gläubigers (etwa aufgrund unvorhersehbar eingetretener Eilbedürftigkeit) so ist die unzulässige Substitution kein Mangel in der Leistung, sondern Nichterfüllung. In der Folge besteht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch fort, wird aber regelmäßig und durch die unzulässige Substitution verschuldet, unmöglich geworden sein (Zeitablauf oder Wegfall des Leistungssubstrats, weil der Erfolg ja anderweitig erzielt wurde). Ein Entgelt für die nichterfüllte höchstpersönliche Durchführung kann sodann wegen Unmöglichkeit nicht verlangt werden (vgl. § 326 Abs. 2) und die substituierte Leistung erfolgte ohne Rechtsgrundlage, so dass für sie Bereicherungsrecht gilt (beachte aber § 814 als Ausschlussgrund).
b) Abnahme
282
Die Abnahmepflicht des Bestellers ist selbstständig klagbare Nebenleistungspflicht. Die Abnahme hat eine Doppelnatur. Sie ist einerseits die tatsächliche Besitzergreifung am Werk (schlichtes Annehmen), soweit dies seiner Beschaffenheit nach möglich ist, also insb. bei einem gegenständlichen Werk, und führt danach zur Entlastung des Unternehmers von der Sach- und Preisgefahr (vgl. § 644 Abs. 1 S. 1). Andererseits gehört zur Abnahme auch die rechtsgeschäftliche Erklärung über die Vertragsgemäßheit der vollendeten Leistung. Diese Zweiaktigkeit berechtigt zu einer je nach Umständen mehr oder weniger weitgehenden Prüfung und erfordert damit zumeist eine je nach Komplexität der Prüfung längere Zeitspanne – nach deren rügelosem Ablauf das angenommene Werk stillschweigend als gebilligt gilt.
Soweit das Werk nicht gegenständlich ist und die Abnahme daher nicht tunlich, tritt die Vollendung mit gleicher Wirkung an die Stelle der Abnahme (§ 646).
283
Die Abnahmeerklärung hat Quittungswirkung und schließt im Umfang der Bekanntheit von Mängeln sowohl das Nacherfüllungsverlangen als auch alle Gewährleistungsrechte, nicht aber Schadensersatz, aus (Rügeobliegenheit nach § 640 Abs. 2; die Parallelvorschrift zum Kauf in § 464 a.F. ist 2001 weggefallen).
Weitergehend, nämlich auf Untersuchung gerichtet, ist die Rügeobliegenheit beim handelsrechtlichen Werklieferungsvertrag über Sonderanfertigungen (vgl. §§ 377, 381 Abs. 2 HGB).
Die Pflicht zur Abnahme stellt keine Untersuchungslast des Bestellers auf, der sich nur positive Kenntnis des Mangels, nicht aber Fahrlässigkeit bei der Nichtentdeckung eines Mangels anlässlich einer Besichtigung, oder gar vorhalten lassen muss, die Sache ohne Besichtigung abgenommen zu haben, obgleich bei derartigen Objekten die Umstände des Falls zu einer Besichtigung oder Erkundigung Anlass gegeben hätten. Die Abnahme ist insb. auch keine Annahme an Erfüllungs statt.
Die Abnahme ist damit der Zeitpunkt des Leistungsaustauschs, in welchem mangels anderer Abrede die Vergütung fällig wird (§ 641 Abs. 1 S. 1, Abs. 2; Entsprechendes gilt bei abschnittsweiser Abnahme, § 641 Abs. 1 S. 2). Bei einem gegenständlichen Werk ist mithin die Lieferung eines untauglichen Ergebnisses keine Vertragserfüllung; der Besteller braucht es nicht abzunehmen und zu bezahlen, ihm bleibt die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320; § 322 gilt aufgrund der Vorleistungspflicht des Unternehmers nicht, eine Zahlungsklage des Unternehmers wird als „derzeit nicht fällig“ abgewiesen).
c) Vergütung
284
Hauptpflicht des Bestellers ist die Entrichtung der vereinbarten Vergütung (Werklohn). Bis zur Abnahme kann er nach § 320 die Zahlung ganz verweigern und gerät nicht in Annahmeverzug (vgl. §§ 266, 297; anders im Falle nur ganz geringfügiger Mängel, vgl. § 640 Abs. 1 S. 2); nach Abnahme gilt § 641 Abs. 3 i.V.m. § 322 – der Besteller darf regelmäßig nur noch den doppelten Betrag der Kosten zur Mangelbeseitigung einbehalten (ggf. Verurteilung des Bestellers auf Zahlung Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung).
285
Verweigert der Besteller die Abnahme des Werks zu Unrecht, gerät er dadurch in Annahmeverzug. Dieser bewirkt ebenfalls den Übergang der Preisgefahr (§ 644 Abs. 1 S. 2), wie eine Haftungserleichterung des Unternehmers (§ 300 Abs. 1). Sie begründet außerdem die Klage des Unternehmers auf Zahlung Zug um Zug gegen Übernahme des Werks und bei entsprechendem Rechtsschutzbedürfnis auch die isolierte Klage auf Abnahme.
Im Übrigen kann der Unternehmer nach § 640 Abs. 1 S. 3 eine Abnahmefiktion durch entsprechende Fristsetzung bewirken.
286
Eine Vergütungspflicht gilt wie beim Dienstvertrag (§ 612) auch hier als nach den Umständen stillschweigend vereinbart (§ 632). Die Vergütung ist bei Abnahme des Werks bzw. nach seiner Fertigstellung zu entrichten (§ 641 Abs. 1 S. 1) und von diesem Zeitpunkt an zu verzinsen (§ 641 Abs. 4). Bei abschnittsweise fertigzustellenden, zumeist größeren Werken gilt gleiches mit Bezug auf die einzelnen Teile (§ 641 Abs. 1 S. 2).
d) Preisänderungen, Kalkulationsirrtum
287
Lohn- und Preiserhöhungen während der Herstellungsphase berechtigen den Unternehmer nicht zur Anpassung der Vergütung, solange dies nicht gesondert vereinbart ist (durch sog. Gleitklausel). Das volle Risiko der Preisgestaltung trägt der Unternehmer im Übrigen bei Vereinbarung eines Festpreises und bei garantierten Kostenvoranschlägen.
Im Regelfall ist ein Kostenvoranschlag nur Abschlussgrundlage. Hier muss der Unternehmer die Überschreitung anzeigen und der Besteller hat dann die Möglichkeit fristlos zu kündigen und braucht nur das Erstellte zu vergüten und etwaige weitere Aufwendungen zu ersetzen (§ 649).
288
Für die Umsatzsteuer gilt im Falle von Änderungen des Steuersatzes Vergleichbares. Nach § 27 Abs. 1 UStG sind Änderungen des UStG regelmäßig mit dem Inkrafttreten auf alle danach ausgeführten Umsätze anzuwenden. Soweit danach steuerlich der geänderte Steuersatz noch nicht anzuwenden ist, kann der Unternehmer vom Leistungsempfänger (§ 29 UStG) zivilrechtlich einen angemessenen Ausgleich der Mehrbelastung für Erhöhungen des Umsatzsteuersatzes verlangen, wenn der zugrundeliegende Vertrag mindestens vier Monate vor der Steuersatzerhöhung abgeschlossen wurde.
289
Ein sog. Kalkulationsirrtum betrifft hingegen Fehler der Berechnungsgrundlage bei Vertragsschluss. Seine Behandlung hängt zuerst davon ab, ob die Berechnungsgrundlage überhaupt Vertragsbestandteil wurde (so zumeist nur bei offengelegter Kalkulation); ein unmittelbar daraus erkennbarer Rechenfehler im Hinblick auf die Angebotssumme ist dann unbeachtlich (falsa demonstratio non nocet).
Schwieriger sind Fehler z.B. in den zugrunde gelegten Mengen, Maßen und Einzelpreisen der Kalkulation, soweit sie nicht aus sich heraus, etwa durch Addition, feststellbar sind. Die Vertragsauslegung ergibt dann regelmäßig eine vereinbarte
