wirksame Kündigung ist zudem grundsätzlich erst nach erfolgloser Abmahnung möglich, außer besondere Gründe rechtfertigen unter Abwägung der wechselseitigen Interessen eine sofortige Kündigung oder es liegen die Fälle des § 323 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor.
§ 648a Abs. 4 bestimmt, dass jeder Vertragspartner nach Kündigung eine „gemeinsame Feststellung des Leistungsstands“ verlangen kann. Verweigert der andere die Mitwirkung oder bleibt er einem vereinbarten oder einseitig mit angemessener Frist bestimmten Termin unentschuldigt fern, trifft ihn die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung.
Ist die Kündigung aus wichtigem Grund wirksam, erhält der Unternehmer gem. § 648a Abs. 5 die vereinbarte Vergütung nur für den bis zur Kündigung erbrachten Teil seiner Leistung, und zwar auch dann, wenn der Besteller den Kündigungsgrund zu vertreten hat. Dem Unternehmer kann dann aber nach § 648a Abs. 6 ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch (z.B. § 642) zustehen.
Für Bauverträge schränkt § 650h ein, dass diese nur schriftlich gekündigt werden können. Auf Bauträgerverträge ist § 648a nicht anwendbar (§ 650u Abs. 2), weil insb. das Teilkündigungsrecht nicht passt (der Besteller könnte die bau-/werk-vertragliche Bauträgerleistung kündigen aber dennoch auf der Übereignung des Grundstücks bestehen). Den Rückgriff auf § 314 zur a.o. Kündigung des gesamten Vertrages schließt das aber nicht aus. Gleiches gilt für „Internet-System-Verträge“.
c) Überschreiten eines unverbindlichen Kostenvoranschlags
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Aufgrund anders gelagerter Interessen sind die Rechtsfolgen der vorzeitigen Kündigung jedoch abweichend bestimmt, wenn der Besteller zur Kündigung dadurch veranlasst ist, dass ein (unverbindlicher) Kostenvoranschlag des Unternehmers überschritten zu werden droht (§ 649 Abs. 1). In diesem Fall muss sich der Unternehmer auf den Teilvergütungsanspruch und den Auslagenersatz beschränken. Der Kostenvoranschlag stellt die gemeinsam vorgestellte Rentabilitätsbasis des Geschäfts dar und ist somit ein besonderer Fall der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 – anders beim von § 649 nicht gemeinten verbindlichen Kostenvoranschlag (Festpreisvertrag), bei dem der Unternehmer das Rentabilitätsrisiko übernimmt. Der unverbindliche Kostenvoranschlag des § 649 ist (im Unterschied zum bloßen Angebot) durchaus insoweit bindend, dass er nicht ohne Weiteres überschritten werden darf. Der Unternehmer verspricht aber nicht die Herstellung zum vorangeschlagenen Preis, komme, was da wolle.
d) Verletzung von Mitwirkungshandlungen
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Ein Kündigungsrecht des Unternehmers folgt umgekehrt aus der Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller (z.B. Bereitstellung erforderlicher Pläne oder Stoffe des Bestellers, persönliche Verfügung zu einer Anprobe etc.), sofern der Unternehmer dem Besteller zur Nachholung eine angemessene Frist mit Kündigungsandrohung gesetzt hat (§ 643). Der Unternehmer behält hierbei nur einen Anspruch auf entsprechende Teilvergütung und Auslagenersatz (§ 645 Abs. 1 S. 2).
Insofern kann sich der Besteller u.U. besserstellen, wenn er anstatt sein freies Kündigungsrecht nach § 649 auszuüben, ggf. vielmehr durch Unterlassen einer erforderlichen Mitwirkung den Unternehmer zur Kündigung „zwingt“ und dadurch nur Teilvergütung, statt anderenfalls die volle Vergütung schuldet; er muss jedoch bedenken, dass insoweit ergänzend die Folge aus § 642 eintritt, nämlich Annahmeverzug (§§ 300 ff.) unter Anspruch des Unternehmers auf eine „angemessene Entschädigung“ für die Dauer des Verzugs (§ 642 Abs. 2) sowie Übergang der Preisgefahr nach § 326 Abs. 2 S. 1 HS. 2 und S. 2.
Schließlich folgt ein weiteres praxisrelevantes Kündigungsrecht des Unternehmers aus § 650f Abs. 5, wenn der Besteller den Anspruch auf Stellung von Sicherheiten nicht erfüllt (dazu sogleich).
13. Unternehmerpfandrecht, Bauhandwerkersicherungen
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Zum Ausgleich der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers bis zur Abnahme des Werks erhält er für sämtliche Vertragsansprüche ein gesetzliches Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zweck der Ausbesserung in seinem Besitz gelangt sind (§ 647). Das Pfandrecht erlischt durch Rückgabe des Pfands (§ 1253) oder – bestimmungsgemäß durch Auslösen – mit der Forderung, für die es besteht (§ 1252). Die Verwertung erfolgt nach den Regeln des Pfandverkaufs (vgl. § 1233) regelmäßig durch Androhung (§ 1234) und Versteigerung (§ 1235 ff.).
Dieses Pfandrecht kann lt. BGH nicht nach § 1207 gutgläubig an den vom Besteller übergebenen, aber im Eigentum eines Dritten stehenden Sachen erworben werden (str.); Schulbeispiel ist die Reparatur eines Pkw auf Bestellung eines Nichteigentümers hin, etwa eines Erwerbers bei noch bestehendem Eigentumsvorbehalt.[164] Hier soll der Unternehmer zwar kein Pfandrecht, jedoch für das Reparaturentgelt, als sei es Verwendungsersatz, die Einrede aus §§ 1000, 1002 dem wahren Eigentümer gegen dessen Anspruch aus § 985 entgegensetzen können (obwohl Verwender hier allein der Besteller ist, auf dessen – ggf. eben unbezahlte – Rechnung die Reparatur erfolgt; ebenso, wie die Reparatur auch bereicherungsrechtlich keine Leistung des Unternehmers an den Eigentümer wäre).
Zumindest dann, wenn der Vorbehaltskäufer dem Eigentümer vertraglich aus dem Kauf nötigenfalls zur Reparatur verpflichtet ist, liegt näher, eine Einwilligung „in die Situation“, in der das gesetzliche Pfandrecht des Werkunternehmers entsteht, anzunehmen und damit das Pfandrecht analog §§ 183, 185 als von dieser Verfügungsbefugnis gedeckt anzusehen (der Besteller verügt indes strenggenommen nicht, das Pfandrecht entsteht ja – wenn überhaupt – von Gesetzes wegen; nicht dagegen kann eine rechtlich nämlich nicht existente Verpflichtungsermächtigung in Bezug auf die Tragung der Reparaturkosten weiterhelfen). Zwar besteht das gesetzliche Pfandrecht nach § 647 ohne Weiteres jedenfalls am Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, erlischt in dessen Säumnis aber mit diesem, sobald der Verkäufer nach § 455 Abs. 2 zurücktritt.
Vertragsgestalterisch liegt die Lösung in der Vereinbarung eines parallelen rechtsgeschäftlichen Pfandrechts durch AGB im Rahmen des Werkstattvertrags, das nach §§ 1257, 1207, 932 ohne Weiteres gutgläubig erworben werden kann – wobei der erforderliche gute Glaube des Unternehmers für den Pfandrechtserwerb mangels Anhaltspunkten für eine Nichtberechtigung nicht zwingend die Vorlage der Fahrzeugpapiere voraussetzt; insofern ist die Praxis der Werkstätten, zumeist den Fahrzeugschein einzuverlangen, ggf. sogar schädlich, wenn dort nämlich ein Dritter als Halter eingetragen ist.
Bauunternehmern und Bauhandwerkern (einschließlich Bau-Nebengewerbe) gewährt § 650e anstelle des Fahrnis-Pfandrechts einen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek für die Vergütung für bereits erbrachte Leistungen.
Außerdem können sie eine Sicherheitsleistung von zehn Prozent der (soweit noch nicht bezahlt) gesamten vereinbarten Brutto-Auftragssumme verlangen (§ 650f Abs. 1), die üblicherweise durch Bankbürgschaft zu erbringen ist (§ 650f Abs. 2). Eine doppelte Besicherung ist aber ausgeschlossen (Abs. 4). Erbringt der Besteller die Sicherheitsleistung nicht, kann der Unternehmer nach fruchtloser Fristsetzung die weitere Leistung bis auf weiteres verweigern oder fristlos kündigen und die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen (§ 650f Abs. 5 entspricht in den Rechtsfolgen dem freien Kündigungsrecht des Bestellers nach § 648; s. Rn. 306).
Das
