voraus. Ähnliches gilt für die Überlassungsverträge. Bei Verträgen auf Arbeitsleistung (Dienstvertrag) oder Arbeitserfolg (Werkvertrag) sind die Hauptpflichten zumeist ebenfalls sachlich festgelegt, werden aber jedenfalls durch gegenseitige Fürsorgepflichten als Nebenpflichten ergänzt. So liegen die Pflichten beim abhängigen Arbeitsvertrag sachlich klar und werden im erforderlichen Umfang durch arbeitgeberseitige Weisungen (vgl. § 315) im Hinblick auf den Vertragszweck konkretisiert. Gleiches gilt im Regelfall für die Herstellung eines Werks und hierbei umso mehr, als es sich um gegenständlich verkörperte Werkleistungen handelt.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › E. Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung › I. Überblick
1. Interessenwahrnehmung im fremden Rechts- und Wirtschaftskreis
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Bei Anstellungsverträgen mit Organmitgliedern juristischer Personen verkehren sich die Verhältnisse augenscheinlich; obgleich in dieser Funktion möglicherweise sogar arbeitsvertraglich gebunden (vgl. Danosa Entscheidung des EuGH[165]), üben sie Arbeitgeberfunktion aus und sind weniger Weisungsempfänger (vgl. allerdings etwa §§ 45 f. GmbHG mit weitreichenden Befugnissen der Gesellschafter; ganz anders § 76 Abs. 1 AktG), als vielmehr selber weisungsbefugt und zur Führung des Unternehmens verpflichtet. Auch bei Werkverträgen, insb. solchen auf nicht verkörperte Werkleistung, wie etwa die auf Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen durch einen Agenten gerichteten, hängen in der Durchführung von der Initiative, Fürsorge und Pflichtauffassung des Werkunternehmers ab, ohne dass eine sachlich festgelegte Beschreibung im vorhinein möglich wäre (der Einkauf oder Verkauf soll „bestens“ erfolgen). Die wichtigsten solcher Fälle sind handelsrechtlicher Natur, wie Kommission, Spedition (im Unterschied zum bloßen Frachtvertrag). Diese Form der treuhänderischen Geschäftsbesorgung ist aber auch charakteristisch für die Tätigkeit des Rechtsanwalts bei der Prozessführung, der Bank bei der Vermögensverwaltung oder der Begleitung von Unternehmenstransaktionen, der Tätigkeit des Hausverwalters und des Schiedsrichters. Auch diese schulden zwar die sachlich abgegrenzte Durchführung einer Arbeit, sind dabei aber nicht sachlich festgelegt, sondern im Interesse des Mandanten selbstständig.
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Das Treuhandverhältnis betrifft das „Innenverhältnis“ zum Treugeber, also des Geschäftsführers zur Gesellschaft, des Rechtsanwalts zum Mandanten etc.; davon zu trennen ist das „Außenverhältnis“, nämlich die Vertretungs- und ggf. Verfügungsmacht gegenüber Dritten (vgl. deutlich § 37 Abs. 1 GmbHG im Unterschied zu § 37 Abs. 2 GmbHG).
Geschäftsführungsmaßnahme ist die Bestimmung der (Unternehmens-, Prozess-) Strategie oder die Entscheidung, dass eine unternehmerische, rechtsgeschäftliche, personalpolitische etc. Maßnahme erfolgen solle. Dagegen sind der Abschluss von Verträgen zur Umsetzung, die Abgabe von Erklärungen mit Außenwirkungen (Kauf-, Arbeitsverträge etc., aber auch Insolvenzanmeldung nach § 15 InsO oder Klageerhebung vgl. §§ 80, 81 ZPO etc.) Vertretung.
Vor allem im Handelsrecht sind Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht dessen unbeschadet zwar automatisch gekoppelt, aber nicht vermischt (vgl. z.B. im Gesellschaftsrecht die organschaftliche Vertretungsmacht nach § 26 BGB; §§ 114 ff., 125 Abs. 1 HGB; § 35 Abs. 1 GmbHG; § 78 Abs. 1 AktG; im Vertragsrecht nur in § 91 HGB; vgl. überdies etwa §§ 1626, 1629 im Eltern-Kind-Verhältnis, § 1793 für den Betreuer), in allen anderen Fällen bedarf die Vertretungsmacht einer zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Einräumung.
2. Unterschied zu sachlich festgelegten Aufgaben
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Verträgen mit Treuhandbindung ist die treuhänderische Interessenwahrnehmung eigen. Diese besteht in der selbstständigen Aufgabenverfolgung, in Eigeninitiative, Fürsorge und einer Pflichtauffassung im Interesse des Bestellers. Die Treuepflicht, Fürsorge etc. ist dabei aber nicht Nebenpflicht (wie durchaus bei Kauf-, Dienst-, Arbeits- oder Werkverträgen mit sachlich genau festgelegter Aufgabenwaltung), sondern Hauptpflicht. Vertragsinhalt ist, ein übertragenes Geschäft zu besorgen (vgl. §§ 675 Abs. 1, 662). Die Treuhandbindung überlagert den gesamten Vertragsinhalt und bedingt eine eigene Vertragsstruktur mit wesentlichen Unterschieden zum Typus des sachlich festgelegten Austauschvertrags.
3. Begriff der Geschäftsbesorgung
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Geschäftsbesorgung ist jede (selbstständige) Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Nicht darunter fallen bloßes Dulden oder Unterlassen, ebensowenig rein mechanische Handreichungen. Tatsächliche oder rechtsähnliche Handlungen können hingegen ebenso Gegenstand von Geschäftsbesorgungen sein, wie die Vornahme von Rechtsgeschäften. Nicht der technische Begriff des „Geschäfts“ ist dabei entscheidend, sondern die Art der Interessenwahrnehmung. Der Ausführende hat nach innen und außen für die Interessen des Geschäftsherrn einzutreten. Treuhänderische Geschäftsbesorgung bedeutet, dass sich der Beauftragte vorbehaltlos mit dem Interessenstandpunkt seines Mandanten identifiziert, wobei die Rechtsordnung, insb. normierte Standespflichten (etwa bei Anwälten) und die guten Sitten einen Rahmen vorgeben. Der Beauftragte hat in jeder Lage die Absichten und Interessen seines Geschäftsherrn wahrzunehmen.
4. Interessenlage der Treuhandverhältnisse
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Kennzeichnend für die Geschäftsbesorgung ist deshalb allein die Interessenlage. Geschuldet ist nicht eine zeitlich oder wertmäßig abgegrenzte „Festleistung“, sondern ein Tätigwerden entsprechend dem Willen und dem Interesse des Geschäftsherrn in dessen Rechts- und Wirtschaftskreis.
Das Treuhandelement bedingt einerseits, dass die Wirkungen aus dem Geschäft ausschließlich den Geschäftsherrn treffen, in dessen Rechts- und Wirtschaftskreis sie erzeugt werden, er trägt die Leistungsgefahr also bereits von Anfang an. Damit korrespondiert die enge Interessenbindung, aus der besondere Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers folgen. Seine strenge Bindung drückt sich in den §§ 664, 665, 671–674 besonders aus. Die Schutzwürdigkeit des Beauftragten tritt dahinter zurück. Der Geschäftsführer kann sich nicht auf etwaig fehlende Instruktionen hinausreden, sondern schuldet eigeninitiativ das Betreiben des Geschäfts entsprechend der Absichten und Interessen seines Geschäftsherrn; was ihn selbstverständlich gerade nicht von der laufenden Rückbindung an den Mandanten entbindet (§ 665).
Die Pflicht zur Geschäftsbesorgung betrifft das Verhältnis von Geschäftsführer (Mandatar) und Geschäftsherrn (Mandant), also das sog. Innenverhältnis. Gerichtet ist die Geschäftsführung jedoch auf die Entfaltung einer Tätigkeit gegenüber Dritten, also im sog. Außenverhältnis. Der Verpflichtung im Innenverhältnis muss deshalb die Einräumung einer Rechtsstellung im Außenverhältnis entsprechen, die den Geschäftsführer zum wirksamen Handeln ermächtigt. Ist die Tätigkeit mit dem Abschluss von Rechtsgeschäften oder der Abgabe von Willenserklärungen oder der Vornahme rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen im Namen des Mandanten verbunden, wird dies zumeist eine Vollmacht (vgl. §§ 164 Abs. 1, 180 S. 2) und für allfällige Vollzugsgeschäfte die Einräumung einer sachenrechtlichen Ermächtigung (vgl. § 185 Abs. 1) sein. Noch einen Schritt weiter als eine Ermächtigung gehen insb. die fiduziarische Überlassung von Rechten, insb. im Zusammenhang mit der Verwaltungstreuhand, aber auch die mittelbare Stellvertretung.
