de turno y, fundamentalmente, a los sufridos justiciables que llevan décadas de soportar sistemas de procesamiento publicistas, incompatibles con el diseño de las constituciones liberales que imaginaron a un juez remitido a su función esencial: la de fallar el conflicto de intereses jurídico puesto a su conocimiento.
Nuestra propuesta ideológica/normativa está encaminada a alinear los procesos no penales de la región con el modelo normativo acusatorio diseñado para los procesos penales, que se ganó su bien merecida “carta de ciudadanía”, en especial en el último tercio del siglo XX, terminando su consolidación en el siglo XXI. Hoy en día, el modelo de proceso inquisitivo para los conflictos penales puede ser considerado como una “pieza de museo”, dedicando un rincón especial de ese archivo a la figura del juez probando oficiosamente y fallando con base en las propias pruebas aportadas a la causa.
Los códigos procesales penales modernos (adversariales) fueron el fruto de doctrinantes y legisladores que asumieron el desafío de la hora en el tiempo oportuno.
Por nuestra parte, si bien con cierta tardanza, entendemos que la deuda ha quedado bien saldada. La visión de una propuesta común para los procesos penales y no penales en la región supondrá un freno a la esquizofrenia doctrinaria y legislativa de sostener procesos de corte acusatorio y adversarial para el ámbito penal, en donde el juez queda remitido a su deber de fallar con base en las respectivas teorías del caso expuestas por la acusación y la defensa, y también, sujetarse a las pruebas que ellas aportan.
Como contrapartida, en el proceso civil, ese juez es la expresión del más rancio sistema inquisitivo, autorizándolo a que esboce su propia teoría del caso y ofrezca y produzca prueba propia para avalar su tesis.
Frente este desmadre, somos conscientes de la dura batalla que debemos dar. Es que en el pensamiento procesal publicista —antes de la irrupción de la corriente iusfilosófica garantista/dispositiva, aun frente al cambio de escenario en los procesos penales modernos y la nueva propuesta normativa de la que venimos damos cuenta— no disparó nuevas inquietudes ni los llevó a repensar la cuestión de las incumbencias probatorias en el ámbito del proceso civil. Es más, diría que están renovando su apuesta, proponiendo reformar los códigos procesales civiles para dotar aun de mayores poderes para los jueces y nuevos retaceos al protagonismo de los litigantes. En suma, quienes se aglutinan en torno a la concepción publicita del proceso civil no vislumbraban —y no vislumbran— la posibilidad de manejar otras alternativas diferentes de la actividad estelar y protagónica que —en materia probatoria— habían adjudicado y adjudican a los jueces civiles.
Así, “ficcionalmente” (porque si no se debate, y como los publicistas son reacios al debate científico, no puede hablarse de “consenso”), una buena parte de la comunidad científica está convencida de que ya se ha arribado a una suerte de acuerdo o paradigma ideológico, y su ideario es el reinante y se ve reflejado en todos los ordenamientos procesales civiles (publicistas) de América Latina.
En buena cuenta, para los publicistas no debería discutirse la bondad de la tesis del juez, probando oficiosamente, al lado de las partes, e incluso superando la propia actividad de confirmación que estas pueden desplegar en el proceso.
Mal que les pese a los publicistas, desde ya anticipo que ese paradigma consensuado que imaginan nunca alcanzó ese estatus. Es más, comenzó a sufrir fuertes embates no solo en Latinoamérica, ya que otro tanto aconteció en Europa. En efecto, se comenzó a gestar en el viejo continente una ideología y normativa francamente opuesta al juez que prueba oficiosamente y luego sentencia con base en las pruebas que él mismo colectó.
Las enseñanzas de Luigi Ferrajoli empezaron a forjar un nuevo camino en el pensamiento procesal moderno. Su monumental obra Derecho y razón (1995) elevó las ideas garantistas a un plano superlativo y estas concepciones se derramaron fuera de Italia. Un duro golpe al pretendido “unicato” publicista fue el propinado con la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2001. El nuevo código procesal civil limitó —hasta casi anular— las posibilidades que los jueces españoles dictaran medidas oficiosas de “mejor proveer” o de “mejor sentenciar”, para suplir la negligencia en la que pudieron caer las partes en el incumplimiento de sus cargas probatorias.
Así que no existe ese consenso doctrinario y normativo que imaginan los publicistas. Es sintomática la reacción de la dogmática publicista frente a este giro de ciento ochenta grados dado por el procesalismo español; su “respuesta” fue encerrarse en la negación y omitir o rehuir al planteamiento de un debate serio sobre la normativa procesal española y el profundo cambio de paradigmas que implicó, “como si nada hubiera acontecido”, siguieron encerrados en la cápsula de su propia tesis, sosteniendo las exigencias de imponerle el poder-deber al juez civil para probar oficiosamente —en busca de la verdad histórica— y para acceder a la “plena justicia” en el caso concreto. Es el mal fruto de la inserción de interés público, y de un interés superior del Estado al de las propias partes en los procesos civiles de hoy en día.
Así que el juez, en ese enrarecido contexto (si se lo mira desde el punto de vista garantista o de excelencia, si la visión es publicista), “puede”, en rigor, si nos atenemos a las prescripciones del Código Procesal Civil de la Nación, en la Argentina —que se replica en varios países de nuestro continente— “debe” (le incumbe) probar “oficiosamente” a partir de los hechos afirmados o refutados por las partes.
El fundamento de esta exigencia puesta sobre los hombros de la jurisdicción parte de la concepción publicista es que el proceso civil está muy lejos de ser un debate solo de las partes y que, una vez afirmados y refutados los hechos, estos quedan incorporados y, por ello, “la prueba” de los hechos adquiridos “para el litigio” incumbe tanto a las partes como al propio juez. También se afirma que el juez no puede renunciar conscientemente a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva (la Corte Suprema de Justicia de Argentina que se expidió en tal sentido en el caso “Colalillo”).
En definitiva: con base en este cúmulo de afirmaciones teóricas, jurisprudenciales y normativas que maneja el publicismo (todas orientadas a reforzar los poderes-deberes del órgano jurisdiccional en materia probatoria), se cayó en la ilusión del paradigma consensuado sustentado en premisas que, “parecería”, no podían (ni debían) ser refutadas. Lo reitero: de un modo artificioso se llegó a una “paz” apoyada por amplias capas de la comunidad científica procesal.
Lo cierto fue que la vigencia de un consenso asentado sobre pilares que, según venimos demostrando y son endebles, insustanciales, incoherentes e infructuosos, solo podía “mantenerse” hasta que aparecieran —y se denunciaran— las anomalías, grietas e inconsistencias que encerraba todo lo que ha sido edificado laboriosamente por el publicismo procesal.
Pero la hora de poner coto a tantas ideas irracionales devino incontenible. El extravío intelectual de querer instalar a un juez robustecido en litigios que en cierta medida le son ajenos y, a la par, destinar un papel empequeñecido a las partes, en su propio litigio, por lo antinatural del postulado tenía un plazo de caducidad que tarde o temprano, terminaría por producirse.
Es muy claro que las partes tienen intereses genuinos y más intensos en su propio litigio que el juzgador. Eso ha sido siempre así y lo será. Este enunciado es casi una obviedad. Luego, así como aconteció en el proceso penal moderno cuando se echó por la borda la idea que en un conflicto penal el primer perjudicado era el Estado, y por esa falsaria afirmación —durante décadas— se le confiscó el conflicto a la víctima y se le amputó el derecho de acusar a la parte objetiva que se enfrenta con ella: el Ministerio Público.
Ahora bien, en el proceso civil publicista, en lugar de emular el logro de fortalecer a las partes frente a la siempre omnímoda jurisdicción penal neoinquisitiva, se insiste —para los procesos no penales— en mantener similar confiscación
