incluida la norma sobre la reforma constitucional, no está materialmente supraordenada a las leyes de reforma constitucional (sólo lo está desde el punto de vista formal): si no fuera de este modo, las leyes de reforma constitucional no podrían modificar la constitución. En ausencia de relaciones de jerarquía material, una norma que contradiga a otra deroga a esta última, o esta última es derogada según el principio lex posterior, que regula la sucesión en el tiempo de las normas que materialmente tienen la misma jerarquía en el sistema de fuentes. En consecuencia, las normas NC y NL no están vigentes en el mismo momento. NC está vigente antes de la reforma. NL está vigente una vez llevada a cabo la reforma. En el mismo momento en que NL entra en vigor, NC pierde vigor, siendo tácitamente derogada (por NL)13.
Con todo lo antes dicho, se advierte un problema ulterior cuya solución no es visible. Supongamos que, como sucede con la constitución italiana vigente, la norma que regula la reforma constitucional (art. 138) esté acompañada por una norma que expresamente prohíba un cierto tipo de reforma (la forma republicana del Estado: art. 139). ¿Cuál de las dos normas define la identidad jurídica de la constitución? ¿La norma que regula la reforma (si se considera que ésta es aplicable a la constitución en su totalidad, incluyendo por tanto a la norma que limita la reforma)? ¿O la norma que circunscribe el poder de reforma constitucional (si se considera que esta se encuentra sustraída, a su vez, de cualquier posible reforma)?14.
V. IDENTIDAD AXIOLÓGICA
Casi todas las constituciones hoy vigentes —especialmente las constituciones europeas de la última posguerra— tienen una identidad “axiológica”, muy apreciada por los teóricos del “moral reading” (Dworkin, 1996; Celano, 2002) y de la “interpretación por valores” (Baldassarre, 1991, 2001; Modugno, 2008). Esta identidad, que alguno denomina “dimensión ético-sustancial de la constitución” (Luque 2014), es la que, por lo visto, tiene actualmente obsesionada a la doctrina constitucionalista y a la jurisprudencia constitucional15 (Roznai, 2017).
Ahora bien, se afirma que la identidad axiológica de una constitución está conformada por el conjunto de principios y/o valores de justicia que ella proclama (Zagrebelsky, 1992, 2008) o, más precisamente, por sus principios fundamentales, esenciales, constitutivos, caracterizadores, supremos. La constitución, se dice, no es un mero texto normativo ni un conjunto de disposiciones normativas (Häberle, 2000, 77); es una cohesionada unidad de principios y valores16.
Se supone, por tanto (y siguiendo los pasos de Schmitt), que el poder de reforma no puede llegar hasta el extremo de alterar los principios —o, al menos, los principios “supremos”— consagrados en la constitución, sin violar los límites intrínsecos (conceptuales) de la reforma constitucional. “El poder de reforma constitucional no puede ser usado para destruir la constitución» ni sus «principios fundamentales” (Roznai, 2017, 141 s.).
De hecho, la tesis de la identidad axiológica se acompaña constantemente (si bien contingentemente) de la idea según la cual los principios constitucionales no son pares ordenados, sino que están axiológicamente jerarquizados (Roznai, 2017, 144 ss.), y que algunos de ellos desempeñan el papel de principios supremos (Barbera, 2015).
No se puede dejar de citar al respecto una conocidísima sentencia de la Corte Constitucional italiana (Corte cost. 1146/1988), que expresa: “los principios supremos del ordenamiento constitucional” tienen “un valor superior respecto a otras normas o leyes de rango constitucional”; “no se puede, por tanto, negar que esta Corte sea competente para juzgar sobre la conformidad de las leyes de reforma constitucional y de otras leyes constitucionales que de igual modo estén confrontadas con los principios supremos del ordenamiento constitucional (…) Si no fuese así, por lo demás, se incurriría en el absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de valor más elevado”17.
Con todo, cabe subrayar, como dije anteriormente, que “casi todas” las constituciones hoy vigentes, sí, tienen una identidad axiológica en el sentido antes anotado; pero no “todas” las constituciones: la identidad axiológica de una constitución es algo contingente, algunas constituciones la tienen, otras no. No es inconcebible que existan constituciones que se limiten a diseñar la organización del Estado, sin incluir declaraciones de derechos ni disposiciones de principio18. Así que este concepto de identidad constitucional no tiene un carácter teórico-general: no es aplicable a cualquier constitución presente, pasada, o futura, sino sólo a las constituciones, por así decirlo, “éticamente densas”, impregnadas de normas de principios.
De otro lado, si atribuir a una norma el valor de principio es algo a menudo discutible —de hecho, el propio concepto de principio es altamente controvertido19— entonces la atribución del valor de principio “fundamental”, “supremo”, o “caracterizador” (de la identidad constitucional), es algo totalmente arbitrario20. Una vez identificadas ciertas disposiciones constitucionales como disposiciones de principio, ¿por qué algunas de ellas deberían tener un valor superior a otras? Esta pregunta no puede responderse con argumentos de derecho positivo: sólo se pueden aducir vagas intuiciones ético-políticas, por lo demás no fundadas.
Ocurre, sin embargo, que atribuir a una norma el carácter de principio no siempre constituye una forma de valorizarla, sino que puede convertirse, por el contrario, en un modo de diferir su eficacia jurídica (a la espera de la interpositio legislatoris)21 y/o en un modo de volverla derogable, derrotable, sujeta a la ponderación con otros principios que pueden prevalecer dentro de un eventual conflicto. Esto hace dudar de la intangibilidad de los principios, o al menos de algunos de ellos, por muy fundamentales que se consideren.
En fin, no se alcanzan a ver razones persuasivas para anteponer la identidad axiológica de una constitución a su identidad política, por muy frágil que ésta fuere (Guastini, 2017, 308 s.). En la teoría constitucional clásica, una constitución es un conjunto de reglas (reglas, no principios) sobre la organización del Estado y sobre la “producción jurídica” (en particular sobre la legislación). Los teóricos de la identidad axiológica cometen el error de refigurar la constitución más como una especie de filosofía moral, una ética normativa, una tabla de valores, y no como la arquitectura del ordenamiento político.
VI. EPÍLOGO
Con estas observaciones se quiere simplemente sugerir que, desde el punto de vista del derecho constitucional escrito —que es diferente al derecho doctrinal y/o jurisprudencial—, la reforma constitucional no tiene más límites que aquellos de procedimiento (a menos, claro está, que existan límites materiales expresos, como el que dispone el art. 139 de la constitución italiana)22.
Escribe Kelsen: “Es preciso distinguir fundamentalmente dos casos. En el primer caso, la constitución se modifica de acuerdo con las condiciones que ella misma ha dispuesto (...); por ejemplo, una monarquía absoluta se transforma, con una ley del monarca, en una monarquía constitucional. La continuidad del derecho está garantizada (...). El segundo caso, en principio diferente al primero, es el de una transformación revolucionaria de la constitución, esto es, el que ocurre a través de un quebrantamiento de la constitución existente. Este es el criterio decisivo, independientemente del hecho de si el cambio constitucional es más o menos profundo” (Kelsen, 1920, 347)23.
Y agrega: “El Estado es el mismo, aun cuando varíe su constitución jurídica, es decir, si varía en la forma prevista por la misma. La reforma constitucional puede ser tan radical como se quiera, pero si se verifica por los medios legales, no hay ningún fundamento para afirmar que con la constitución reformada ha nacido un nuevo Estado. Únicamente podría hablarse de nuevo Estado si la reforma constituyese una verdadera violación de la constitución” (Kelsen, 1925: 415).
En conclusión, es poder de reforma constitucional el que se ejerce de conformidad con las normas constitucionales que lo prevén y lo regulan. Es poder constituyente el que se ejerce extra ordinem, es decir, en forma ilegítima (Pace 1997, 97 ss.). De modo que, cualquier cambio ilegítimo de la constitución
