el derecho a ser oído y el interés superior del niño. En efecto, ambos principios generales son interdependientes; para aplicar correctamente el interés superior del niño, es necesario que se respete el pleno ejercicio de su derecho a ser oído y, a su vez, el ejercicio pleno del derecho a ser oído comprende la necesaria evaluación y determinación del interés superior del NNA. Ambos derechos deben ser un apoyo para los operadores del sistema al momento de la interpretación de las normas y procedimientos sobre la participación de los NNA en los procesos de Justicia (Comité de los Derechos del Niño, 2009; Troncoso y Puyol, 2014).
El Comité de los Derechos del Niño (2009 y 2013), en sus observaciones generales, establece que los procesos de Justicia deben ser accesibles y apropiados para los niños, niñas y adolescentes, y dan algunas directrices al respecto:
• Se debe garantizar la posibilidad de que los NNA sean escuchados, pero siempre teniendo en cuenta su plena protección. Para esto, se deben considerar las posibles consecuencias perniciosas de una práctica de este derecho que no tome en cuenta dicho elemento, especialmente en el caso que sean víctimas de delito.
• Se debe entregar información y asesoría adecuada de forma oportuna a los NNA y a sus padres, por parte del sistema judicial u otras autoridades competentes.
• Se reconoce que expresar sus opiniones no es una obligación. El niño, niña o adolescente puede no ejercer este derecho si así lo estima.
• Los NNA que hayan sido víctimas de delito deben ser tratados con sensibilidad y tacto durante todo el procedimiento judicial, teniendo en cuenta su situación especial, sus necesidades, edad, sexo o impedimentos físicos.
• En la medida de lo posible, la intervención judicial debe ser de carácter preventivo, y debe formar parte de un enfoque coordinado e integrado entre los diferentes sectores. Se recomienda el trabajo entre las distintas disciplinas para poder escuchar y entender apropiadamente a los niños, niñas o adolescentes, de acuerdo con sus necesidades particulares.
• En todas las actuaciones debe aplicarse el principio de celeridad.
• Respecto de las entrevistas, se debe procurar no intervenir con más frecuencia que la estrictamente necesaria, principalmente en casos en que se estén investigando acontecimientos que puedan causarles algún perjuicio.
• Se prefiere que los NNA no sean entrevistados en audiencias públicas, sino que se debiera procurar la privacidad de las interacciones.
• Debe existir una preocupación por el entorno e infraestructura a los cuales el NNA deba acudir para participar en los procesos, como por ejemplo las salas de los tribunales. Esto implica la habilitación de espacios adecuados para las intervenciones, evitando lugares intimidatorios, hostiles, excesivamente formales o inapropiados.
• Cuando proceda, se debe establecer un sistema de justicia especializado, que podría implicar la creación de unidades especializadas tanto en policía, tribunales y fiscalía, para que todos los niños puedan participar en condiciones de igualdad y justicia.
• Todos los adultos que intervengan con niños, niñas o adolescentes necesitan capacitación especializada sobre los derechos y las necesidades de los niños para facilitar la correcta participación de estos.
Los procesos de justicia han sido diseñados por y para adultos; por tanto, la obligación de los Estados es ajustarlos a partir de las características específicas de la niñez y adolescencia, impulsando, entre otras acciones, medidas de protección especiales (Cardona, 2013; CIDH, 2002; ONU, 2005). Esto no implica una afectación de las garantías de igualdad y no discriminación hacia el resto de los intervinientes, sino que es una distinción en el trato hacia los niños, niñas y adolescentes, para compensar las desigualdades que impiden su correcto acceso a la Justicia:
Se trata de que la asimetría presente en la relación intersubjetiva traumática que vivenció en su entorno, se vea compensada con la intervención del derecho. No pretende modificar el estado de cosas, sino establecer un marco de reivindicación del sujeto menor para que ponga en palabras su experiencia (Castro, 2009, p. 184).
En particular, respecto de la eventual tensión que podría surgir entre los derechos del imputado y los del niño, niña o adolescente víctima, deben llevarse a cabo operaciones de ponderación que consideren todos los intereses en conflicto. Esto no es sencillo, puesto que cada decisión debe basarse en las garantías establecidas en la normativa interna y en las convenciones internacionales, pero es un imperativo para los legisladores y tribunales; como dice Beloff:
Si se suman normas de protección y principios de protección a la niñez –en particular uno muy problemático, pero que en este punto resulta crítico, como lo es el interés superior del niño–, la balanza parece inclinarse a favor de la víctima menor de edad (2009, p. 26).
Solo si se toman en cuenta los puntos antes señalados, se podrá tratar a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, lo que es un prerrequisito para la correcta concreción y ejercicio de sus garantías (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2014). El rol del Estado debe ser velar por el más irrestricto respeto a todos los derechos que tienen estas personas y, de esta forma, asegurar una correcta administración de justicia.
3. El Sistema de Justicia y los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales
La mitad de los niños, niñas y adolescentes de todo el mundo –más de mil millones– experimentan alguna forma de violencia cada año (Hillis, Mercy, Amobi y Kress, 2016). Esto es sumamente preocupante, puesto que el maltrato (en sentido amplio) puede afectar profundamente el desarrollo cognitivo, socioeconómico e incluso físico de los NNA (Malloy, La Rooy, Lamb y Katz, 2011).
Respecto de la violencia sexual, el último reporte de UNICEF (2017), que compila información de las encuestas nacionales más recientes sobre violencia contra niños, niñas y adolescentes, concluye que a nivel mundial 15 millones de mujeres entre 15 y 19 años han sido víctimas de actos sexuales forzados en su vida12. De los 46 países con datos disponibles, existen variaciones significativas en cuanto a la proporción de mujeres que fueron expuestas a alguna forma de violencia sexual durante su niñez o adolescencia a nivel nacional, variando desde cifras menores a un 1% a un 24,8%, siendo el promedio de un 5% (UNICEF, 2019).
En Chile, de acuerdo a la Primera Encuesta Nacional de Polivictimización en Niños, Niñas y Adolescentes (Consejo Nacional de la Infancia, 2018), un 26% de los encuestados, correspondientes a 19.684 niños, niñas y adolescentes de entre 12 y 17 años, reportó haber sufrido al menos algún tipo de victimización sexual13 a lo largo de su vida, y un 17% durante el último año (20% mujeres y 14% hombres). Asimismo, según datos del Ministerio Público (2020), entre los años 2015 y 2019 se reportó un promedio anual de aproximadamente 19.000 NNA víctimas de delitos sexuales14, observándose un aumento desde 14.959 en el año 2015 a 24.593 en 2019.
Una de las mayores complejidades que debe enfrentar el Sistema de Justicia al conocer un delito sexual es la falta de antecedentes para poder abordar la investigación y posterior resolución del caso. Por ejemplo, respecto a las evaluaciones médicas, lo normal es no encontrar indicios físicos, ya sea porque efectivamente no hubo lesiones debido a la forma de comisión del delito o porque las lesiones que podrían haberse originado ya hubieren sanado con el transcurso del tiempo. Por otra parte, el examen podría haberse realizado sin la técnica adecuada o por un médico sin la suficiente experiencia, entre otros factores (Adams, Farst y Kellogg, 2018; JUFEJUS, ADC y UNICEF, 2013; Lanning, 2002; Lewy, Cyr y Dion, 2015; Randell, 2011)15. La regla general es que la única prueba con la que se cuenta para acreditar o desestimar la
