como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), no resultan relevantes”. Esa es básicamente la posición de Estados Unidos, más allá de compartir esa postura, una de las preguntas que hemos de responder tiene que ver con por qué analizar las políticas de Estados Unidos o incluso la construcción del muro a la luz del derecho interamericano. Al respecto, la Corte IDH, en su opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, señaló que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al Sistema interamericano18 y que, en aras de la necesidad de claridad y aplicación uniforme de los derechos humanos básicos internacionales de los migrantes, decidió que esta aplicaba a los Estados Miembros de la OEA —entre ellos, Estados Unidos—, que han firmado la carta de la OEA, Declaración Americana, Declaración Universal, etc., independientemente de que hayan o no ratificado la cadh.
La interpretación de la Corte IDH respecto de los derechos a favor de la persona humana no tendrían condicionantes. Más allá de ser dueña de su competencia competende dè la competence, hay un legítimo derecho de que en el caso concreto se analicen las políticas o medidas en el espectro del sistema interamericano y en general del derecho internacional de los derechos humanos.
1.4. Imposición de aranceles por no reducir la migración
Al cierre del presente texto, en la relación entre México y EE. UU. había cierta tensión diplomática porque el presidente Trump manifestó a través de redes sociales que, de no detener el tráfico migratorio, habría de imponer aranceles del 5 % a México, señalando incluso una fecha límite para tal cumplimiento. Dicha situación impactó en los mercados financieros y, por qué no decirlo, en las medidas migratorias que el Estado mexicano debe tomar, dando así cierto revés a la política de “puertas abiertas” para los nacionales de Centroamérica que había anunciado el reciente presidente mexicano.
Sin duda este escenario “imprevisto” se trae a colación, porque este nuevo escenario, que generó algunas medidas en México para “contener/ controlar” la migración centroamericana, podría llevar a la criminalización de los migrantes pero en México. ¿Acaso no es este un nuevo muro? No puede pasar desapercibido el más reciente suceso en el que el Gobierno mexicano se ve envuelto gracias a un tuit: la amenaza de tarifas arancelarias contra las exportaciones mexicanas hasta en tanto se detenga la migración. Si bien este suceso amerita una discusión de mayor calada con matices relativos a la diplomación mexicana, al comercio entre ambos países, etc., basta decir que México aparentemente transó entre aranceles y migración, hoy la frontera surmexicana tiene su propio muro: la Guardia Nacional mexicana, vigilando/controlando el flujo migratorio, de nueva cuenta, en los márgenes interamericanos e incluso en los contenidos sobre migrantes, asilados y refugiados, amparados por el derecho internacional de los derechos humanos y, en general, por el derecho internacional. A nuestro juicio, este escenario es propicio para fomentar la xenofobia o expansión en la criminalización de las personas migrantes (sin distinguir acaso su estatus de refugiados o asilados), frente a tantos señalamientos, a su situación de vulnerabilidad, su criminalización es, por decir lo menos, una realidad o una muy próxima situación.
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha definido “política migratoria” como aquella que está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio.
Durante la administración de Trump se ha dado especial atención a las políticas migratorias que hoy sometemos a debate. Para Koh, la cara más visible de Trump, en política internacional, ha sido la migración: retirar fondos federales para las ciudades santuario, control irrestricto de las fronteras y el muy repetido anuncio de que México pagará por la construcción del muro19. Aunque quizá la medida más drástica y dolorosa fue la de separar a los padres migrantes de sus hijos.
Bajo este escenario, como se indicó anteriormente, nos abocaremos al análisis de cuatro medidas (políticas) migratorias que tienen un impacto directo en México y su frontera. Tres de esas políticas, como se verá, tienen como centro a las personas migrantes (el Título 8 de Código 1325, la efectividad de la Sección 235 y la política de tolerancia cero), y la última, la Orden Ejecutiva 13767, que se relaciona con la justificación de la construcción del muro (o reconstrucción).
A continuación, analizaremos cada una de esas políticas. A pesar del argumento que el Gobierno de Estados Unidos sostiene (en esencia, la inaplicación de los convenios interamericanos y otros tratados, y el carácter no vinculante de la Declaración Americana), es ineludible revisar las medidas bajo el canon interamericano o universal de los derechos humanos, como ahora lo haremos, porque, como sostuvo la CIDH y “debido al creciente uso de la detención migratoria, era relevante efectuar investigaciones sobre la compatibilidad de las políticas y prácticas en esa materia, con las obligaciones internacionales de derechos humanos de Estados Unidos”20.
2.1. Código de Estados Unidos, Título 12, Sección 1325
La reforma que tuvo el Código de Estados Unidos (US Code) relativo al Título 12 Sección 1325 (improper entry by alien)21 es de especial importancia de cara a la situación vulnerable en la que se encuentran los migrantes. Hay que decir, para empezar, que esta sección “criminaliza” a los migrantes, pues, como se señala en dicha sección, puede haber prisión para los migrantes. La sección 1325 dispone que
cualquier extranjero que 1) entre o intente entrar a los Estados Unidos en cualquier momento o lugar que no sea el designado por los oficiales de migración, 2) eluda la inspección o examen de los oficiales de migración o 3) intente entrar o entre a los Estados Unidos de manera engañosas será, en la primera comisión de ese delito, multado bajo el título 18 o encarcelado no más de 6 meses, o ambos, y de reincidir en alguno de estos supuestos, será multado bajo lo previsto en el artículo 18 o encarcelado no más de dos años.
De esta manera, con la imposición de penas se avanza en la criminalización de las personas.
Como sabemos, los Estados están facultados para establecer políticas migratorias. La Corte IDH ha sostenido que, en ese ejercicio, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. Es decir, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por estas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes22. Ante tal supuesto, cabría preguntarnos si la imposición de una pena por el cruce ilegal a un país atiende al respeto de los derechos humanos de una persona. Nos parece que los supuestos que plantea el Título 12, Sección 325 del Código de Estados Unidos, pierde de vista el contexto en el que se presentan estos escenarios, es decir, las personas migrantes se ven forzadas a migrar en busca de mejores condiciones de vida. La Corte Interamericana ha sostenido que la condición de migrantes es “una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida
