“delincuentes”, o cualquiera que sea la denominación que no se expresa en la Sección 1325 pero que se concreta con la detención de la persona.
Las medidas impuestas en Estados Unidos son, en principio, incompatibles con los estándares de protección de los derechos humanos; la migración como fenómeno social dista mucho de un “acto criminal” como se ha “etiquetado” bajo el mandato de Trump. Contrario a lo que se estableció en la sección en comento, en el contexto mundial se ha apelado a que los Estados garanticen la protección de los derechos humanos de los migrantes,24 situación que de la revisión normativa estadounidense no se desprende.
Desde la óptica interamericana, debe existir reconocimiento a situaciones de vulnerabilidad. Aunado a ello, la Asamblea General de la ONU estableció en su resolución sobre “Protección de los Migrantes” que la situación de vulnerabilidad atiende, inter alia, a que estos no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como a las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular. De la Sección 1325 nada de ello se desprende o, como mínimo, no tiene base normativa considerando las condiciones que aquí se mencionan.
2.2. Orden Ejecutiva 13767 del 25 de enero de 2017
El 25 de enero de 2017 el presidente Trump emitió la orden ejecutiva sobre el cumplimiento de las leyes migratorias (inmigration enforcement improvements)25.
Esta es una orden de seguridad fronteriza diseñada como medio para proteger la seguridad nacional y reducir la criminalidad y terrorismo. La Orden 1376726 establece, inter alia, los siguientes supuestos: en la Sección 1 señala que “no se pueden instrumentar de manera fehaciente las leyes migratorias de los Estados Unidos si se realizan excepciones de grupos o categorías de extranjeros deportables de una aplicación potencial de la ley migratoria”; en la Sección 2 expresa que se debe “a) Asegurar la frontera sur de los Estados Unidos a través de la construcción inmediata de una barda fronteriza en la frontera sur, monitoreada y apoyada por personal adecuado para prevenir la inmigración ilegal, el tráfico humano y de drogas, y actos de terrorismo”; en esta orden se le da carácter de seguridad nacional a la construcción (o renovación) del muro fronterizo y señala que entre los objetivos que se pretenden cumplir es “la prevención del terrorismo”; y en la Sección 5 estipula la necesidad de aumentar la capacidad carcelaria migratoria autorizando el uso de todos los recursos legales posibles para “establecer contratos de construcción, operación, y control de los centros de detención cerca de la frontera” y clasificando el tipo de personas que deben ser deportadas, es decir, que “han sido condenados por cualquier delito criminal; han sido acusados de cualquier delito criminal, cuando tal cargo aún no se haya resuelto; han cometido actos que se puedan construir en delito criminal imputable; sean sujetos a una orden final de remoción (deportación)”, pero que no han dado cumplimiento legal a su obligación de salir de los Estados Unidos y que, de acuerdo al criterio del oficial de migración, representan un riesgo a la seguridad pública o seguridad nacional.
Siendo así que lo primero que se observa es la alusión a distintas categorías de personas, en este rubro la orden ejecutiva plantea que no deben realizarse excepciones de “extranjeros deportables”. Estamos frente una distinción arbitraria y, por ende, discriminatoria. Por otro lado, un aspecto medular de esta orden es la construcción sobre la que basan la construcción del muro, es decir, plantea una necesidad de asegurar la frontera para evitar el tráfico de personas, drogas y actos de terrorismo. Tal parece que la construcción del muro tiene una base legal: la orden ejecutiva. Si acaso esto fuera poco, se añade un elemento especial: construir un muro para combatir el terrorismo.
Nos parece que, so pretexto de la seguridad nacional, se esconde una medida que tiene un origen xenofóbico y es que históricamente la frontera entre Estados Unidos y México no revela o refleja el tránsito de terroristas que pudieran poner en peligro la seguridad nacional estadounidense, al margen del resto de los alegatos de Estados Unidos. Aludir a la migración, particularmente la mexicana y centroamericana, como una fuente de violencia generalizada que impone inseguridad nacional a Estados Unidos es un discurso vacío pero que es altamente escuchado por aquellos que rechazan a un sector de la población por su nacionalidad o condición social o económica. Para el TEDH, en el caso D. y N. T vs. España27, “es la autoridad y el control que un Estado ejerce sobre un territorio o sobre una persona lo que determina la aplicabilidad de sus obligaciones jurídicas internacionales y no la nacionalidad de la persona o su localización geográfica”.
Los alcances de esta orden fueron amplios y contundentes. Ahí se plantea retirar el apoyo de fondos federales en las “ciudades santuario”28 y otros aspectos que, como se resumía anteriormente, solo exacerban la discriminación de los extranjeros (latinoamericanos) en Estados Unidos.
2.3. Política de tolerancia cero del 6 de abril de 2018
La política de tolerancia cero por la entrada ilegal (criminal illegal entry) se refiere que al infringir el Título 8 del Código 1325 inciso (a); en la que se advierte que “la situación de la frontera sur es inaceptable. El Congreso ha fallado en emitir legislación efectiva que salvaguarde los intereses de la Nación. Teniendo como resultado, crisis en la frontera sur que necesita mayor refuerzo para perseguir a aquellos que escogieron cruzar la frontera de forma ilegal”29. El abogado Jeff Sessions agregó a esta política que “aquellos que desean desafiar el compromiso de la administración de Trump, por el interés público, la seguridad nacional y el estado de derecho, les advierto: la entrada ilegal no será recompensada, por el contrario, será perseguida por el poder del Departamento de Justicia”.
Observamos una vez más el tratamiento a la migración como una cuestión relacionada con actos criminales. La política de tolerancia cero refrenda ese discurso y además le agrega componentes como la amenaza, la crisis fronteriza y la seguridad nacional.
Al respecto, la Corte IDH ha sido muy puntual, al señalar que
la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.
Tomar medidas para control migratorio no es inconvencional, “lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”.30 Esta política concatena de manera natural con el resto de las medidas o políticas que se han tomado y que consideramos que se alejan de los estándares interamericanos, ya que no observamos una alusión o trato a las personas migrantes reconociendo su sensible situación.
Esta sección permite al Departamento de Seguridad Interna de Estados Unidos (DHS, por sus siglas en inglés) que de manera discrecional haya procedimientos de remoción de ese país para aquellas personas que han ingresado al territorio estadounidense vía terrestre, y que ahí han empezado un procedimiento de regularización. La decisión de remoción del país implicaría que las personas esperen en un país contiguo (en este caso, México) su proceso de regularización migratoria en Estados Unidos, y solo reingresarían a aquel
