Dr. Christian Voit, Martin Loderer
Die Abnahme als Dreh- und Angelpunkt des Bauvertrags kann und muss grundsätzlich vom Auftraggeber selbst gegenüber dem Auftragnehmer vorgenommen und erklärt werden.
In der Baupraxis sind indes die Fälle üppig vorhanden, in denen Dritte für den Auftraggeber handeln oder zu handeln glauben. In all diesen Konstellationen ist für eine wirksame Abnahme die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Dritten, d. h. dessen Abnahmebefugnis, notwendig. Liegt diese Befugnis nicht vor, so läuft gerade der Auftragnehmer Gefahr, keine Abnahme seiner Bauleistungen erhalten zu haben. Wer darf nun unter welchen Voraussetzungen eine Bauabnahme für den Bauherrn durchführen?
{juristische Personen}
Ist der Auftraggeber eine juristische Person, so handeln für ihn seine gesetzlichen Vertreter, insbesondere der Vorstand der AG, der Geschäftsführer der GmbH, die Gesellschafter bei der OHG, der Komplementär bei der KG sowie Prokuristen. Juristischen Personen müssen ihre wichtigsten gesetzlichen Vertreter u. a. auf ihrem Briefpapier benennen. Die korrekten Vertretungsverhältnisse lassen sich im Detail aus dem Handelsregister ersehen.
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| Soll die Abnahme für eine juristische Person, die Bauherr ist, durch einen Mitarbeiter vorgenommen werden, der keine aus dem Handelsregister ersichtliche Vertretungsbefugnis besitzt, sollte sich der Unternehmer eine schriftliche Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) für diesen Mitarbeiter vor der Abnahme vorlegen lassen, die ausdrücklich die Abnahmebefugnis umfasst. | |
{öffentliche Auftraggeber}
Ein Sonderproblem stellt die Abnahme durch öffentliche Auftraggeber dar. Die wirksame Vertretung von öffentlichen Auftraggebern ist häufig sehr schwierig gestaltet und für den Auftragnehmer undurchsichtig. Gemeinden werden zumeist von ihrem Bürgermeister (je nach Bundesland auch Gemeindevorstand oder Amtsdirektor genannt) wirksam vertreten. Bei der Abnahme erscheint jedoch – gerade bei größeren öffentlichen Auftraggebern – regelmäßig nicht der gesetzliche Vertreter. Was gilt nun in diesem Fall?
Die Abnahme hat weitreichende Auswirkungen, insbesondere auf Zahlungspflichten und Mängelansprüche; sie „belastet“ den öffentlichen Auftraggeber. Damit handelt es sich häufig nicht mehr um ein Geschäft der laufenden Verwaltung. Trotzdem stellt die Rechtsprechung klar, dass die besonderen Vertretungsregeln für öffentliche Auftraggeber {öffentliche Auftraggeber, Vertretungsregeln} bei der Abnahme nicht zur Anwendung kommen. Denn: Durch die Abnahme entstehen keine neuen Verpflichtungen des öffentlichen Auftraggebers, die nicht schon im Bauvertrag enthalten wären. Damit kann die Abnahme wirksam auch von dem für das Bauvorhaben zuständigen Beamten des Bauamts vorgenommen werden. Dieser muss dann bei der Abnahme die Formalia zu den Vorbehalten für Mängel und Vertragsstrafen beachten; ansonsten verliert der öffentliche Auftraggeber seine darauf fußenden Rechte.
Wichtig ist, dass die Abnahme von einem Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers erklärt wird, nicht von einem externen Architektur-/Ingenieurbüro; für dieses gelten die Vertretungsregelungen im nachfolgenden
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| Die Abnahmeerklärung durch einen Mitarbeiter des Bauamts ist nur dann wirksam, wenn dieser auch vom öffentlichen Auftraggeber zur Abnahme bevollmächtigt ist. Diese Vollmacht ist für den Auftragnehmer nur schwer überprüfbar. Häufig unterbleiben Rückfragen beim öffentlichen Auftraggeber. Das Abnahmeverlangen sollte der Auftragnehmer deshalb an den öffentlichen Auftraggeber und nicht etwa an den zuständigen Beamten persönlich richten. Erscheint zur Abnahme dann der Beamte des Bauamts, kann zumindest von einer Anscheinsvollmacht zur Abnahme ausgegangen werden. | |
Häufig nimmt der Auftraggeber die Abnahme nicht selbst vor, sondern zum Abnahmetermin erscheint nur der für den Auftraggeber tätige Architekt {Architekt}.
Architekten sind nicht originär durch ihren Architektenvertrag bevollmächtigt, den Bauherrn in allen Belangen seines Bauvorhabens zu vertreten. Das heißt, der Architekt ist grundsätzlich nicht bevollmächtigt, die rechtsgeschäftliche Abnahme für den Bauherrn zu erklären. Darüber hilft auch nicht hinweg, dass die (technische) Abnahme der Bauleistungen Aufgabe des Architekten ist, der mit der Leistungsphase 8 aus § 34 HOAI beauftragt wurde (Anlage 10.1 zur HOAI, Leistungsphase 8 Buchstabe k).
Der Architekt ist der technische Sachwalter des Bauherrn und bereitet allenfalls die rechtsgeschäftliche Abnahme durch den Bauherrn mit seiner technischen Abnahme vor (siehe Kapitel 2.5). Der Architekt ist daher nicht befugt, für den Bauherrn die Abnahme oder die mit dieser einhergehenden Mangel- und Vertragsstrafenvorbehalte zu erklären.
Für eine wirksame rechtsgeschäftliche Abnahme benötigt der Architekt also eine besondere Vollmacht {Vollmacht} des Auftraggebers. Häufig wird diese Vollmacht bereits im Bauvertrag des Auftraggebers mit dem Auftragnehmer erteilt oder ausdrücklich versagt.
Gibt es keine ausdrückliche Vollmacht des Architekten zur Abnahme, so kann sich diese konkludent aus den Umständen ergeben. Die folgenden Beispiele erläutern diese stillschweigende Bevollmächtigung:
| • | Wenn der Bauherr einem vereinbarten Abnahmetermin fernbleibt und diesen stattdessen von seinem Architekten wahrnehmen lässt, wird der Unternehmer regelmäßig davon ausgehen dürfen, dass der Architekt zur rechtsgeschäftlichen Abnahme bevollmächtigt ist. Dies wird umso klarer, wenn weitere Umstände hinzukommen: |
| • | Wenn der Architekt mit dem Unternehmer eine technische Abnahme durchführt und anschließend mit dem Bauherrn einen Termin zur rechtsgeschäftlichen Abnahme vereinbart, so ist der Architekt stillschweigend zur Abnahme bevollmächtigt, wenn der Bauherr den Architekten auch zu diesem zweiten Termin entsendet, ohne selbst zu erscheinen. |
| • | Hat der Architekt den Bauherrn bereits zuvor nicht nur in technischer Hinsicht, sondern auch bei den Vertragsverhandlungen, beim Vertragsabschluss oder bei der Vergabe von Zusatzaufträgen rechtlich vertreten und die (Zusatz-)Verträge wurden vom Bauherrn erfüllt, kann der Unternehmer davon ausgehen, dass der Architekt auch die rechtsgeschäftliche Abnahme für den Bauherrn durchführen darf. |
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