vereinbaren, die länger ist als die Gewährleistungsfrist des Generalunternehmers gegenüber dem Bauherrn (z. B. 5 Jahre und 6 Monate, längere Gewährleistungsfristen unterliegen einem hohen Unwirksamkeitsrisiko). Durch diese längere Gewährleistungsfrist gegenüber dem Subunternehmer kann der Generalunternehmer faktisch verhindern, dass seine Gewährleistungsfrist gegenüber dem Bauherrn noch läuft, während seine Rückgriffsansprüche gegenüber den Subunternehmern bereits verjährt sind.
Auch auf Auftragnehmerseite gibt es Klauseln, welche die Abnahme und deren Wirkungen unzulässig weit zeitlich nach vorne verlagern. Solche Klauseln sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam:
| • | Die Schlussrechnung ist sofort ohne Abzug zu bezahlen. Der Auftraggeber müsste ansonsten selbst bei berechtigter Abnahmeverweigerung die Vergütung des Auftragnehmers bezahlen. |
| • | Abnahmefiktion, wenn der Auftraggeber nicht zum Abnahmetermin erscheint |
| • | Abnahmepflicht bei Einzug, auch wenn wesentliche Baumängel vorhanden sind, sonst Gewährleistungsausschluss |
| • | isolierte Vereinbarung der fiktiven Abnahmearten des § 12 Abs. 5 VOB/B im BGB-Bauvertrag |
{Abnahme, Verlagerung auf Dritte}
Der Auftraggeber kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Abnahme nicht von Erklärungen Dritter abhängig machen, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat. Derartige Klauseln sind unwirksam:
| • | Abnahme durch den Endkunden des Auftraggebers |
| • | Abnahme durch eine vom Auftragnehmer zu beschaffende Mangelfreiheitsbescheinigung Dritter, z. B. Endkunde des Auftraggebers, Käufer einer Eigentumswohnung, Mieter |
| • | Abnahme nicht vor behördlicher Bauabnahme |
Der Auftraggeber kann allerdings wirksam einen Dritten zur Abnahme bevollmächtigen.
{Abnahmearten, Ausschluss von}
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeberseite wird vielfach versucht, die Abnahmearten zu beschränken. Insbesondere sollen dabei nur die für den Auftraggeber beeinflussbare ausdrückliche oder die förmliche Abnahme zulässig sein. Auch diese Klauseln sind oft unwirksam:
| • | Abnahme nur förmlich, nicht schlüssig |
| • | Abnahme nur in schriftlicher Form |
| • | Abnahme nur tatsächlich vor Ort auf der Baustelle |
| • | Abnahme durch Ingebrauchnahme ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber sich einseitig die Möglichkeit vorbehält, einen Abnahmetermin dennoch anzusetzen |
Die fiktiven Abnahmearten des § 12 Abs. 5 VOB/B können in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ausgeschlossen werden. Allerdings liegt damit wieder ein Eingriff in die VOB/B mit den möglicherweise ungünstigen Rechtsfolgen vor (siehe
Den Auftraggeber treffen vergessene Vorbehalte {Vorbehalte} für bekannte Mängel oder für Vertragsstrafenansprüche besonders hart. Es verwundert deshalb nicht, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen von Auftraggebern häufig die gesetzlichen Vorbehaltsregelungen zugunsten des Auftraggebers modifizieren.
Unwirksam ist eine Auftraggeberklausel, die eine vorbehaltlose Abnahme trotz bekannter Mängel als folgenlos für den Auftraggeber regelt.
Auch der Vertragsstrafenvorbehalt kann nicht komplett ausgeschlossen werden. Zulässig ist es aber, den Zeitpunkt des Vertragsstrafenvorbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bis zur Schlusszahlung – jedoch nicht länger – hinauszuschieben.
Der Auftragnehmer darf seine Position ebenso nicht schrankenlos vertraglich verbessern: Dem Auftragnehmer ist eine Klausel nicht erlaubt, die für alle bei der Abnahme erkennbaren (nicht: bekannten) Mängel die Gewährleistung ausschließt oder hierfür bloß eine zweiwöchige Rügefrist ab Abnahme vorsieht.
{Abnahmeunterlagen}
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeberseite werden häufig als Abnahmevoraussetzung zusätzliche Unterlagen verlangt, z. B. Revisions- und Bestandspläne, behördliche Bescheinigungen und Abnahmen, ein ordnungsgemäß geführtes Bautagebuch, sämtliche Bedienungsunterlagen etc. Auch derartige Klauseln sind unwirksam, wenn nicht die beauftragte Bauleistung des Auftragnehmers gerade diese Unterlagen mit umfasst oder die Unterlagen zur Überprüfung der Bauleistungen des Auftragnehmers notwendig sind.
{Individualvereinbarungen}
In Individualvereinbarungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind vielfach vertragliche Regelungen noch zulässig, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits unzulässig wären. Zu beachten ist, dass es sich um echte, ausgehandelte Individualvereinbarungen handeln muss und nicht um „verschleierte“ Allgemeine Geschäftsbedingungen (z. B. die formularmäßige Erklärung, dass alle wesentlichen Vertragsbedingungen individuell ausgehandelt wurden, oder ein bloßes Ausfüllen von Vertragslücken in einem Musterbauvertrag ohne Einflussmöglichkeit der anderen Vertragspartei). Weitere Verschärfungen zulasten des Bauunternehmers ergeben sich aus dem Verbraucherschutz (vgl. § 310 Abs. 3 BGB und
Selbst durch Individualvereinbarung kann in wesentliche Abnahmeregelungen und Abnahmevoraussetzungen nicht wirksam eingegriffen werden. In Individualverträgen – auch zwischen Unternehmern – stoßen deshalb die Verschiebung des Abnahmezeitpunkts, die Verlagerung der Abnahme auf Dritte und der Ausschluss der stillschweigenden Abnahme auf rechtliche Bedenken.
Das Erfordernis eines Mangelvorbehalts und eines Vertragsstrafenvorbehalts kann dagegen individualvertraglich sogar komplett ausgeschlossen werden.
