Abnahmefiktion nach BGB alter Fassung
Voraussetzungen der Abnahmefiktion sind für bis zum 31.12.2017 geschlossene Bauverträge:
| • | Fertigstellung des Bauvorhabens/Gewerks; fehlen noch unwesentliche Restarbeiten, so ist dies unschädlich. |
| • | Es dürfen keine wesentlichen Mängel vorliegen. |
| • | Abnahmeaufforderung mit angemessener Fristsetzung; ist die Frist unangemessen kurz, wird eine angemessen lange Frist in Gang gesetzt; setzt der Unternehmer eine längere Frist, als es erforderlich wäre, so ist er an die längere Frist gebunden. |
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| Orientierungsmaßstab für eine angemessene Abnahmefrist sind die 12 Werktage des § 12 Abs. 1 VOB/B (regelmäßig 2 Wochen, da die VOB/B 6 Werktage pro Woche ansetzt). | |
Liegen diese Voraussetzungen vor, treten mit Fristablauf die Abnahmewirkungen ein. Es ist dabei ohne Belang, aus welchem Grund der Bauherr die Abnahmefrist versäumt hat. Nach der bisherigen Regelung in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. muss sich der Bauherr ihm bekannte Mängel nicht vorbehalten, wohl aber innerhalb der Abnahmefrist eine Vertragsstrafe.
Der Bauherr kann den Eintritt der fiktiven Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. sehr einfach abwehren, indem er gegenüber dem Unternehmer die Abnahme ausdrücklich verweigert. Er muss dabei weder angeben, warum er die Abnahme verweigert, noch, welche wesentlichen Mängel ggf. einer Abnahme im Weg stehen. Dies änderte sich für seit dem 01.01.2018 geschlossene Werkverträge.
Abnahmefiktion nach BGB neuer Fassung
Nach § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. kann der Bauherr den Eintritt der Abnahme durch Fristablauf nur noch dadurch umgehen, dass er die Abnahme unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Ob es sich bei diesem mindestens einen anzugebenden Mangel um einen wesentlichen Mangel handeln muss, der die Abnahmeverweigerung rechtfertigt, oder ob die Benennung irgendeines Mangels genügt, geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor und wird durch die Rechtsprechung zu klären sein.
Der Wortlaut der Regelung stellt nicht einmal eindeutig klar, ob der angegebene Mangel überhaupt vorliegen muss.
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| Schon aus rein praktischen Erwägungen heraus ist dem Bauherrn zu raten, bei der Abnahmeverweigerung alle ihm bekannten Mängel und insbesondere solche Mängel anzugeben, welche der Abnahme im Weg stehen. Nur so kann der Bauherr hoffen, dass der Unternehmer rasch alle Mängel beseitigt. | |
Nach § 641 Abs. 2 Satz 2 BGB n. F. tritt eine fiktive Abnahme zulasten eines Verbrauchers jedoch nur noch dann ein, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Fristsetzung zur Abnahme zugleich (mindestens in Textform, z. B. per E-Mail) darüber aufklärt, welche Folgen mit einem Schweigen des Auftraggebers oder mit einer Abnahmeverweigerung ohne Angabe eines Mangels verbunden sind. In welcher Tiefe diese Aufklärung erfolgen muss, wird erst die künftige Rechtsprechung definieren.
Keine rechtliche Sicherheit
Für den Unternehmer bietet die Abnahme durch Fristablauf nicht die gleiche rechtliche Sicherheit wie eine ausdrückliche oder konkludente Abnahme. Rügt nämlich der Auftraggeber zu Recht nach dem Fristablauf fehlende wesentliche Bauleistungen oder wesentliche Mängel, dann haben in Wirklichkeit die Abnahmevoraussetzungen {Abnahmevoraussetzungen} nicht bestanden. Die Abnahmefristsetzung des Unternehmers ist ins Leere gegangen. Eine Abnahme durch Fristablauf liegt dann nicht vor. Der fruchtlose Abnahmefristablauf kehrt nicht einmal die Beweislast vollständig zugunsten des Auftragnehmers um, da sie den Auftragnehmer „durch die Hintertür“ wieder trifft: Der Auftragnehmer muss nämlich beweisen, dass seine Bauleistungen bei Ablauf der Abnahmefrist fertiggestellt und im Wesentlichen mangelfrei waren.
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| Die Abnahme durch Fristablauf ist für den Auftragnehmer nur eine Notlösung. Eine ausdrückliche Abnahme ist stets vorzuziehen. | |
Die Grundsätze und gesetzlichen Regelungen zur Abnahme beim BGB-Bauvertrag gelten selbstverständlich auch für den VOB-Bauvertrag. Die Abnahmeformen des BGB-Bauvertrags finden im Bereich der VOB/B ebenfalls Anwendung. Darüber hinaus sieht die VOB/B besondere Abnahmearten vor, die beim BGB-Bauvertrag nicht vorgesehen sind. Es handelt sich um die förmliche Abnahme (§ 12 Abs. 4 VOB/B) und um besondere fiktive Abnahmen in § 12 Abs. 5 VOB/B.
Ob die Bedeutung von VOB-Bauverträgen künftig durch die Schaffung eines BGB-Bauvertragsrechts abnehmen wird, muss erst die Zukunft zeigen. Es ist allerdings zu erwarten, dass insbesondere viele Unternehmer auch künftig auf eine Vereinbarung der VOB/B Wert legen werden, sei es aus schlichter Gewohnheit oder aufgrund von bereits jetzt absehbaren Schwächen des neuen BGB-Bauvertragsrechts, welches zahlreiche rechtliche Probleme (wie z. B. die Mängelrechte vor der Abnahme) nach wie vor außer Acht lässt.
VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen {Allgemeine Geschäftsbedingungen}
Bei der Beurteilung eines Bauvertrags darf nicht vergessen werden, dass die VOB/B nicht automatisch für alle Bauverträge Anwendung findet. Die VOB/B stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die in einen Bauvertrag wirksam einbezogen, d. h. ausdrücklich vereinbart werden müssen. Erst dann liegt ein VOB-Bauvertrag vor.
Die Baupraxis ist es gewohnt, die Wirksamkeit der VOB/B an Begriffen wie „Kernbereichsrechtsprechung“ und „Privilegierung der VOB/B im Ganzen“ zu messen. Diese Kategorien sind zumindest für den Verbrauchervertrag {Verbrauchervertrag} (§ 310 Abs. 3 BGB) durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.07.2008) und die nachfolgende Änderung des BGB durch das Forderungssicherungsgesetz irrelevant. In der VOB/B ist deshalb ausdrücklich klargestellt, dass sie nicht zur Anwendung gegenüber Verbrauchern vorgesehen ist.
Hintergrund sind einfache Überlegungen zum Verbraucherschutz. Im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA), der die VOB/B bearbeitet, sind keine Verbraucherschutzvertreter eingebunden. Damit können die Interessen der Verbraucher in die Bearbeitung der VOB/B nicht angemessen einfließen; die gesetzliche Privilegierung der VOB/B vor dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann deshalb nicht für Verbraucher gelten. Den rechtlichen Rahmen für die Vereinbarung der VOB/B in einem Bauvertrag gibt § 310 Abs. 1 BGB vor. Danach ist die VOB/B insgesamt wirksam, wenn
| • | sie unverändert in den Bauvertrag einbezogen ist und |
| • | der Vertragspartner des Bauunternehmers selbst ein Unternehmer (§ 14 BGB), eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist. |
Bei allen anderen Bauherren, also v. a. bei Verbrauchern {Verbraucher} (§ 13 BGB), entfällt die Privilegierung der VOB/B. Das heißt, alle Klauseln der VOB/B werden gesondert an den Maßstäben
