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des Auftragnehmers diesem gegenüber anerkennt. Hieraus wird auch gleich der Unterschied zur fiktiven Abnahme deutlich: Die stillschweigende Abnahme setzt ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers und dessen Abnahmewillen voraus. Die fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive} verlangt nur ein bestimmtes Verhalten (Tun oder Lassen) des Auftraggebers und gerade keinen Abnahmewillen.
Die Beispiele für eine schlüssige Abnahme sind zahlreich und sehr praxisrelevant:
| • | Bezahlung der Vergütung {Vergütung, Bezahlung der} des Auftragnehmers: Allerdings bedeutet nicht jede Zahlung auch eine Abnahme; es müssen weitere Umstände zur Zahlung des Auftraggebers hinzukommen, die für den Auftragnehmer auf eine Abnahme schließen lassen (BGH, Urteile vom 11.01.2007 und 11.11.2008). Behält z. B. der Auftraggeber bei der Schlussrechnung von der Restvergütung des Auftragnehmers einen Teil für noch vorhandene leichte Mängel ein, so erklärt er damit schlüssig die Abnahme und gibt zu erkennen, dass er die Angelegenheit mit der Mängelbeseitigung als erledigt ansehen will. |
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| Abschlagszahlungen {Abschlagszahlungen} stellen keine Abnahme oder Teilabnahme dar – gleich, in welcher Höhe sie erfolgen. | |
| • | Freigabe der Erfüllungssicherheit des Auftragnehmers |
| • | Bitte des Auftraggebers um Stundung der Vergütung |
| • | Verkauf des Bauvorhabens durch den Auftraggeber |
| • | Anwesenheit des Bauherrn während Mängelbeseitigungsarbeiten und gemeinsame Besichtigung nach Abschluss der Arbeiten ohne Vorbehalt des Bauherrn |
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Schweigen des Bauherrn im Anschluss an eine technische Abnahme seines Architekten ohne wesentliche Mängel länger als einen Monat (siehe  |
| • | Benutzung {Benutzung} des Bauvorhabens (Ingebrauchnahme {Ingebrauchnahme}): Der Einzug in das Bauvorhaben und damit dessen Benutzung durch den Bauherrn stellt den in der Praxis häufigsten und streitträchtigsten Fall der konkludenten Abnahme dar. Bezieht der Bauherr das Bauvorhaben, so tritt die schlüssige Abnahme erst ein, nachdem eine angemessene Überprüfungsfrist für den Bauherrn abgelaufen ist. Für den BGB-Bauvertrag wird man von einer Prüfungsfrist von 6 Wochen ausgehen müssen (OLG Hamm, Urteil vom 23.08.1994). Die Sonderregelungen für den VOB-Bauvertrag in § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B (12 Werktage) oder in § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (6 Werktage) kommen für den BGB-Bauvertrag nicht als Anhaltspunkt in Betracht. Führen mehrere Handwerker aufeinander aufbauende Arbeiten für den Bauherrn aus, kann der Bauherr die Leistungen des Auftragnehmers (zumindest bei einem BGB-Bauvertrag) dadurch in Gebrauch nehmen, dass er einen anderen Handwerker auf diesen Leistungen aufsetzen lässt. So kann der Bauherr z. B. den von einem Estrichleger erstellten Ausgleichsestrich schlüssig dadurch abnehmen, dass er einen Parkettleger den Fußboden auf dem Ausgleichsestrich verlegen lässt. Ob im bloßen Aufsetzen auf Leistungen des Auftragnehmers eine schlüssige Abnahme zu sehen ist, hängt beim BGB-Bauvertrag von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab und kann nicht pauschal beantwortet werden. Die Benutzung des Bauvorhabens oder der Werkleistung durch den Bauherrn muss natürlich auch freiwillig erfolgen. Eine schlüssige Abnahme liegt deshalb nicht vor, wenn die Benutzung durch den Bauherrn unvermeidlich ist (z. B. Umbauarbeiten im bewohnten Haus), unter Druck erfolgt (z. B. bei Kündigung der bisherigen Wohnung), der Schadensminderung dient (z. B. Einzug von Mietern, um Mietausfälle zu vermeiden) oder vom Bauherrn vor dem Bezug wegen erheblicher Mängel die Abnahme verweigert wurde und diese Mängel bei Bezug noch nicht beseitigt sind. |
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| Der Auftraggeber kann eine schlüssige Abnahme dadurch vermeiden, dass er für jedes Verhalten, das auf eine solche Abnahme schließen lassen könnte, (schriftlich) gegenüber dem Unternehmer der Abnahmewirkung widerspricht. So kann der Bauherr z. B. die Vergütung des Unternehmers ungekürzt bezahlen wollen, um Prozessrisiken zu vermeiden. Will der Bauherr dadurch nicht schlüssig die Abnahme erklären, sollte er dies in jedem Fall bei der Zahlung schriftlich kundtun. | |
Für die Baupraxis gibt es wichtige Ausnahmen von der konkludenten Abnahme:
| • | Eine konkludente Abnahme liegt nicht vor, wenn sich das Verhalten des Auftraggebers nicht gegenüber dem Auftragnehmer abspielt, bei internen Vorgängen des Auftraggebers oder wenn der Auftraggeber schlicht schweigt. |
| • | Schwerwiegende Mängel hindern eine stillschweigende Abnahme. Dies allein schon durch ihre Existenz. |
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Selbst eine Ersatzvornahme des Bauherrn bei der Mängelbeseitigung ist keine Abnahme; Gleiches gilt für die Kündigung des Bauvertrags (Näheres zu den Rechtswirkungen siehe |
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Eine stillschweigende Abnahme kommt nie in Betracht, wenn die Arbeiten des Auftragnehmers (noch) nicht fertiggestellt sind (Ausnahme vom Erfordernis der Abnahme: |
| • | Lässt der Auftraggeber (insbesondere unter Druck) andere Unternehmer mit ihren Gewerken auf dem Gewerk des Auftragnehmers weiterarbeiten, so bedeutet dies zumindest beim VOB-Bauvertrag keine Abnahme (vgl. § 12 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B). |
| • | Eine Abnahme des Bauherrn gegenüber dem Generalunternehmer bewirkt keine Abnahme zwischen dem Generalunternehmer und dessen Subunternehmern. Dies gilt auch und gerade für die konkludente Abnahme. |
| • | Die Übernahmebestätigung des künftigen Mieters lässt nicht auf eine Abnahme des Auftraggebers schließen. |
| • | Die Vereinnahmung von Miete durch den Wohnungseigentümer kann nicht als Abnahme gedeutet werden. |
| • | Die Erteilung des behördlichen Gebrauchsabnahmescheins liefert allein noch keinen Anhaltspunkt für eine konkludente Abnahme. |
| • | Ein gemeinsames Aufmaß oder der Prüfvermerk unter der Schlussrechnung des Auftragnehmers bewirken keine schlüssige Abnahme. |
2.3 Abnahme durch Fristablauf
Bei jeder fingierten Abnahme treten die Abnahmewirkungen durch ein tatsächliches Verhalten (Tun oder Lassen) des Auftraggebers ein; der Auftraggeber muss dabei keinen Willen zur Abnahme haben.
Der Unternehmer kann die fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive} und damit die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. bzw. § 640 Abs. 2 BGB n. F. selbst herbeiführen, wenn er dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme setzt; ihr fruchtloser Ablauf ersetzt dann die Abnahme.
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