deren Inhalt ermittelt werden. Diese hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Lizenznehmer muss unverzüglich alle Schritte unternehmen, die zur Auswertung der Lizenz erforderlich sind, d.h. er darf bei der Aufnahme der Produktion nicht schuldhaft zögern. Dabei kommt für die Zeit bis zur Produktionsaufnahme eine längere Frist in Betracht, wenn die Lizenz für eine Erfindung gegeben wird, die nach übereinstimmender Auffassung beider Vertragspartner noch nicht produktionsreif ist und die erst vom Lizenznehmer durchkonstruiert werden soll. Dasselbe gilt, wenn der Lizenznehmer eine völlig neue Produktion aufnehmen muss. Wird eine Lizenz für eine ausgereifte Erfindung an einen Unternehmer gegeben, bei dem die erforderlichen Produktionsmittel schon vorhanden sind und der in derselben Branche bereits tätig ist, so ist die Frist kürzer zu bemessen. Der Lizenznehmer kann sich, wenn er mit der Herstellung überhaupt nicht beginnt oder sie verzögert, nicht darauf berufen, dass ihm das erforderliche Kapital fehle oder dass er sich die notwendigen Mittel erst habe beschaffen müssen.63
Hat der Lizenzgeber ein besonderes Interesse daran, dass die Produktion bald aufgenommen wird, so sollten hierüber konkrete Abmachungen getroffen werden. Dies hat allerdings i.d.R. zur Voraussetzung, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der bereits produktionsreif ist. Sind noch Entwicklungsarbeiten erforderlich, so ist häufig schwierig zu bestimmen, bis wann diese abgeschlossen sein müssen.
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Die Entscheidung, in welchem Umfang die Herstellung begonnen wird, liegt im Allgemeinen beim Lizenznehmer. Dieser ist allerdings i.d.R. gehalten, Gegenstände, die normalerweise in Serienproduktion hergestellt werden, ebenfalls in Serie herzustellen, wenn hiervon die Wettbewerbsfähigkeit abhängt. Diese Entscheidungsbefugnis des Lizenznehmers erklärt sich daraus, dass das wirtschaftliche Risiko zwar nicht ausschließlich, aber vor allem und in erster Linie bei ihm liegt.64
Als Unterfälle des wirtschaftlichen Unternehmerrisikos verweist Schade auf Rentabilitätsschwierigkeiten in kaufmännischer Hinsicht, wie sie sich besonders in Absatzschwierigkeiten, durch Auftragsmangel oder -rückgang, Erschwerung in der Rohstoffbeschaffung und Schwierigkeiten bei der Auswertung der Lizenzrechte durch Mangel an finanziellen Mitteln und Kredit zeigen.65 Eine Grenze der Ausübungspflicht ergibt sich allerdings dort, wo für den Lizenznehmer die Grenze der Zumutbarkeit überschritten wird und daher die sich aus dem Vertrag ergebende Ausübungspflicht wegen Unzumutbarkeit entfällt.66
10.2.2 Qualität
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Es kommt nicht nur darauf an, dass der Lizenznehmer herstellt, sondern auch, wie er es herstellt. Der Lizenzgeber hat an der Qualität der Erzeugnisse ein besonderes Interesse, wenn die Lizenzgebühr von der Produktion oder vom Umsatz abhängig ist.
Qualitätssicherungsvereinbarungen können nicht nur die Qualitätskontrollrechte des Lizenzgebers, sondern auch dessen Buchprüfungsrechte bzgl. der Lizenzgebühren erheblich verstärken.67
10.2.3 Ausübungspflicht und Preisgestaltung
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In seiner Preisgestaltung ist der Lizenznehmer grundsätzlich frei. Er darf dieses Recht jedoch nicht missbrauchen. Er darf also seine Ausübungspflicht nicht dadurch zunichtemachen, dass er zu hohe Preise ansetzt und infolgedessen keinen angemessenen Umsatz erzielen kann.68
10.3 Werbung
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Mit den technischen Vorbereitungen, die der Lizenznehmer für die Herstellung trifft, hat er noch nicht alles getan, um den Absatz der Erzeugnisse sicherzustellen. Neben den technischen müssen auch die kaufmännischen Voraussetzungen geschaffen werden. Hierzu gehört neben der Errichtung der erforderlichen Absatzorganisation insbesondere die Werbung. Mit dieser Frage hat sich das Kammergericht69 eingehend befasst. Es führte aus, dass der Nehmer einer ausschließlichen Lizenz nicht nur herstellungs- und vertriebspflichtig, sondern auch werbepflichtig sei. In welchem Umfang dem Lizenznehmer eine Werbung zugemutet werden könne, sei nur nach Lage des Einzelfalls zu beantworten. Das Kammergericht erwähnte dann weiter, dass sich der Lizenznehmer nicht darauf berufen könne, dass er schon für die Produktion so viel Kapital verwenden müsse, dass er für die Werbung nichts mehr zur Verfügung gehabt habe. Der Lizenznehmer müsse sich das erforderliche Kapital entweder beschaffen oder den Abschluss des Lizenzvertrages ablehnen. Im Übrigen kommt es dafür, in welcher Art und in welchem Umfang die Werbung durchzuführen ist, vor allem darauf an, an wen sie sich wendet und was in der Branche üblich ist.
Ähnlicher Ansicht ist auch der Bundesgerichtshof, allerdings in einem Fall, der die ausschließliche Lizenzierung von Verlagserzeugnissen betraf.70 Der Bundesgerichtshof verweist auf das wirtschaftliche Risiko, das der Lizenznehmer trägt, und folgert daraus, dass dieser auch die Werbemaßnahmen ergreifen kann, die ihm als wirtschaftlich sinnvoll erscheinen. Allerdings darf auf die Werbung jedenfalls dann nicht verzichtet werden, wenn wirtschaftlich die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Einsatz der Mittel Erfolg verspricht. Der Bundesgerichtshof stellt auf die Verbreitung in handelsüblicher Weise ab, obwohl es sicherlich nicht immer einfach sein wird, den Inhalt insofern näher zu bestimmen.71 Allerdings warnt Schade wohl zu Recht davor, die Pflichten des Lizenznehmers zu überspannen. Nach seiner Auffassung liegt es im freien, wenn auch im pflichtgemäßen Ermessen des Lizenznehmers, den Einsatz wie den Umfang seiner Werbung zu bestimmen.72 Da daher Weisungs- und Kontrollrechte des Lizenzgebers hinsichtlich der vorzunehmenden Werbung nicht ohne Weiteres anzunehmen sind, wird in Lizenzverträgen verschiedentlich vorgesehen, dass für die Werbung ein fester Betrag oder ein feststehender Prozentsatz vom Verkaufswert zu verwenden ist.73
10.4 Verletzung der Ausübungspflicht
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Die Ausübungspflicht ist, soweit sie besteht, i.d.R. eine Hauptpflicht. Erfüllt der Lizenznehmer seine Ausübungspflicht nicht, so kann ihm der Lizenzgeber eine Frist setzen mit der Erklärung, dass er nach Ablauf der Frist die Annahme der Leistung verweigere.74 Läuft die Frist fruchtlos ab, so wird man dem Lizenzgeber das Recht einräumen müssen, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen und den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (§§ 323, 280, 281, 325, 543 Abs. 1, 314 BGB n.F.).
Ist der Lizenznehmer während längerer Zeit seiner Ausübungspflicht nicht nachgekommen, so ist dem Lizenzgeber nicht damit gedient, dass er dem Lizenznehmer eine Frist setzt mit der Aufforderung, zu leisten. Der Lizenznehmer kann in diesem Fall seiner Aufgabe nur für die Zukunft gerecht werden. Für die bereits verstrichene Zeit ist die Primärleistung dagegen unmöglich. Dies kann auch nicht durch die Aufnahme der Produktion für die Zukunft wieder gutgemacht werden. Das Reichsgericht hat daher in einer Entscheidung75 für die Jahre, während derer der Lizenznehmer seiner Ausübungspflicht nicht nachgekommen war, Schadensersatz wegen nachträglicher, vom Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit zugesprochen.76 Es handelt sich hier nur um eine teilweise Unmöglichkeit, weil die Primärleistung für die Zukunft noch möglich ist. Eine teilweise Kündigung des Vertrages, durch die der in § 325 BGB a.F. vorgesehene Rücktritt ersetzt wird, ist wohl auch nach dem neuen, ab 1.1.2002 geltenden Schuldrecht (§§ 543 I, 314 BGB n.F.) nicht möglich, weil dies dem Vertragszweck widerspräche. Es handelt sich beim Lizenzvertrag um einen einheitlichen Vertrag, der sich nicht in Teile zerlegen lässt. Dagegen kann der Lizenzgeber, wenn er an der Teilleistung, also der Herstellung und dem Vertrieb, für die Zukunft kein Interesse mehr hat, Schadensersatz statt der Leistung fordern und den ganzen Vertrag kündigen, wobei wiederum das Kündigungsrecht an die Stelle des in § 325 BGB a.F. vorgesehenen Rücktrittsrechts tritt bzw. trat (§§ 323, 280, 281, 325, 543 Abs. 1, 314 BGB n.F.). Bisher (bis 31.12.2001) konnte nur Schadensersatz verlangt oder (!) Rücktritt bzw. Kündigung erfolgen. Ein Wegfall des Interesses an der Primärleistung kann z.B. dann gegeben sein,
