das Erzeugnis nicht mehr durchsetzen kann. Ist streitig, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstands ist, so trifft die Beweislast den Schuldner.77
Soweit eine Ausübungspflicht ausdrücklich im Vertrag vereinbart wird, ist es auch möglich, die Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe abzusichern.78 Hier sollte dann die Mindestmenge festgelegt werden, die der Lizenznehmer zu produzieren hat, und in eindeutiger Weise eine Vertragsstrafe definiert werden.
10.5 Wegfall der Ausübungspflicht
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Die Ausübungspflicht findet ihre Grenze an der Unzumutbarkeit der Ausübung der Lizenz. Die Rechtsprechung hat wiederholt betont, dass die Beurteilung einer Ausübungspflicht in besonderem Maße dem Grundsatz von Treu und Glauben unterliegt.79 Die Ausübungspflicht entfällt daher dann, wenn es dem Lizenznehmer nicht zugemutet werden kann, sie zu erfüllen oder aber es aus wirtschaftlichen Gründen für den Lizenznehmer unzumutbar ist, den Lizenzgegenstand herzustellen oder zu vertreiben.80 Eine Grenze für die Zumutbarkeit der Ausübungspflicht ist nach dem Bundesgerichtshof insbesondere dann gegeben, wenn der Lizenznehmer bei der Ausübung der Lizenz nur noch „mehr oder weniger unverkäuflichen Schrott produziere“ und „sehenden Auges dem Ruin entgegenwirtschaften“ würde. Für die Frage, ob ein Lizenznehmer durch die Nichtausübung der Lizenz gegen den Vertrag verstößt und sich schadensersatzpflichtig macht, ist daher entscheidend, ob eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung des Lizenzgegenstandes möglich ist.81 Ist eine solche nicht möglich, entfällt eine vertraglich übernommene Ausübungspflicht ohne Rücksicht darauf, ob der Lizenznehmer den Lizenzvertrag gekündigt hat.
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Die Beurteilung der Zumutbarkeit setzt eine gründliche Prüfung der Absatzmöglichkeiten des Lizenzgegenstandes voraus, die sich neben der Marktanalyse auch mit der Frage auseinandersetzen sollte, ob der Lizenznehmer alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat, den Lizenzgegenstand technisch zu vervollkommnen, rationeller zu fertigen und ob er die den Preis rechtfertigenden Gebrauchsvorteile werbemäßig ausgenutzt hat.82 Dabei trägt der Lizenznehmer ggf. die Beweislast für das Vorliegen der Unzumutbarkeit.83
Hinsichtlich der Auswirkungen eines Wegfalls der Ausübungspflicht auf eine ggf. vereinbarte Mindestlizenz ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.84
47 Vgl. BGH, 17.4.1969, BGHZ 52, 55, 58; OLG München, 10.1.1985, WuW/E 1985, 917 – „Steinmetzbrot“; OLG Düsseldorf, 14.7.1987, WuW/E 1985, 900 – „Stützwinkelpatent“; BGH, 20.7.1999, GRUR 1999, LXXXIX = GRUR 2000, 138f.; BGH, 10.10.2002, GRUR 2003, 173ff. zur Auswertungspflicht bei einem Filmverleihvertrag; Reimer, PatG, Rn. 55 zu § 9; siehe auch die Überblicke bei Henn, S. 164ff.; Benkard, PatG, Rn. 134ff. zu § 15; vgl. auch OLG Köln, 14.11.1994, CR 1995, 340f., bzgl. der Pflicht des Lizenzgebers zur bestmöglichen Verwertung des Leasing-Gutes und Coster, GRUR 1996, 905ff. zur Ausübungspflicht bei Auftragswerken im niederländischen Urheberrecht. 48 Vgl. Lüdecke, GRUR 1952, 211; Bartenbach, Rn. 1895ff. 49 Vgl. Pinzger, MuW 1910, 238ff.; Wertheimer, GRUR 1930, 581. 50 Vgl. Groß, Rn. 13ff. 51 Vgl. Elster, JW 1933, 2509; Klauer/Möhring, PatG, Rn. 78 zu § 9; Reimer, PatG, Rn. 55 zu § 9; Wertheimer, GRUR 1930, 578; KG, 8.5.1935, GRUR 1935, 892; RG, 3.10.1936, GRUR 1937, 37. 52 Zum Begriff vgl. Groß, Rn. 36, 38. 53 Bernkard, PatG, Rn. 134 zu § 15; Isay, 347; Kohler, S. 508; Lüdecke, GRUR 1952, 211; Schade, S. 31 mit zahlreichen Literaturangaben; Tetzner, Anm. 20 zu § 9; Henn, S. 45ff.; Pagenberg/Beier, S. 236ff.; a.M. Rasch, S. 55 und GRUR 1937, 1. 54 Vgl. KG, 3.9.1938, GRUR 1939, 66; siehe auch RG, 14.5.1935, GRUR 1935, 590, wo die Ausübungspflicht für eine ausschließliche Lizenz, die allerdings auf einen begrenzten Bezirk beschränkt war, verneint wurde; vgl. auch BGH, 17.4.1969, BGHZ 52, 55, 58; OLG Frankfurt a.M., 19.6.1992, BB 1992, Heft 28, IV, wonach der Abnehmer eines Lizenz- und Vertriebsvertrags über Computersoftware eine Haftpflicht (!) verletzt, wenn er die Abnahme der vereinbarten jährlichen Mindestmenge grundlos verweigert; BGH, 20.7.1999, GRUR 2000, 138ff. 55 Schade, S. 39, 40. 56 Zum Begriff vgl. Groß, Rn. 39. 57 Vgl. Bechert, S. 31 (Widerspruch auf S. 18); Groß, GRUR 1951, 369; Rasch, S. 39; Schade, S. 34; etwas abgeschwächt wird diese Auffassung auch von Tetzner, Anm. 20 zu § 9 PatG, vertreten; siehe auch Henn, S. 146f.; Pagenberg/Beier, S. 386ff., Rn. 48; Benkard, PatG, Rn. 135 zu § 15; Bartenbach, Rn. 1899; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., 19.11.1992, CR 1994, 156ff. zu Mindestabnahmepflichten bei nichtausschließlichen Softwarevertriebslizenzen. 58 Klauer/Möhring, PatG, Rn. 96 zu § 9; Reimer, PatG, Rn. 55 zu § 9; so inzwischen auch BGH, 24.9.1979, GRUR 1980, 38 = Mitt. 1980, 35 = IIC 11, 503. 59 Schade, S. 43, 44 mit zahlreichen Zitaten. 60 Zustimmend: Bartenbach, Rn. 1900 und Pagenberg/Beier, S. 258ff.; a.A. wohl Henn, S. 147f. und Benkard, PatG, Rn. 135 zu § 15. 61 Vgl. Lüdecke, GRUR 1952, 211; Schade, S. 41f. 62 BGH, 24.9.1979, GRUR 1980, 38, 40; Benkard, PatG, Rn. 135 zu § 15; dies wird auch durch die GVO TT bestätigt, vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 9, 17; s. Groß, 9. Aufl., Anhang II. 63 KG, 3.9.1938, GRUR 1939, 66, wo ausgeführt wurde, dass sich der Lizenznehmer wegen unterlassener Werbung nicht auf Kapitalmangel berufen kann; so auch Henn, S. 148f. und Benkard, PatG, Rn. 136ff. zu § 15 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur. 64 Vgl. dazu BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166 m.w.N.; BGHZ, 23.3.1982, 83, 283, 289; Benkard, PatG, Rn. 136ff. zu § 15; Henn, S. 148. 65 Vgl. Schade, S. 91f.; Henn, S. 148; Benkard, PatG, Rn. 138ff. zu § 15 m.w.N. 66 BGH, 11.6.1969, GRUR 1970, 40; BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166; vgl. dazu im Einzelnen unter Rn. 164; siehe auch Henn und Benkard (Fn. 112). 67 Groß, Rn. 191. 68 Vgl. Groß, Rn. 156ff. 69 KG, 3.9.1938, GRUR 1939, 66; siehe auch Henn, S. 148f.; Benkard, PatG, Rn. 147 zu § 15; Pagenberg/Beier, S. 268ff. 70 GRUR 1970, 40. 71 BGH, 11.6.1969, GRUR 1970, 40 mit Anmerkung von Bappert. 72 Schade, S. 74. 73 Zur Werbepflicht s. z.B. Benkard, PatG, Rn. 147 zu § 15. 74 § 326 BGB a.F.; Henn, S. 149f.; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., 19.6.1992, BB 1992 Heft 28, IV. 75 Vgl. RG, 14.1.1938, GRUR 1939, 380; Henn, S. 149; Benkard, PatG, Rn. 134ff., 138 zu § 15. 76 § 326 BGB a.F.; Henn und Benkard wie Fn. 75. 77
