II. Übertragbare Befugnisse
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Aus der Übertragung einer Aufgabe folgt nicht automatisch auch die Übertragung der damit im Zusammenhang stehenden Befugnisse; vielmehr muss deren Übertragung gesondert erfolgen. Generell gilt, dass öffentlich-rechtliche Befugnisse nur auf einen anderen öffentlich-rechtlichen Träger übertragen werden können. Ein Transfer auf einen Privaten scheidet aus, weshalb die privatrechtlichen Kooperationsformen wie eine GmbH dann nicht in Betracht kommen, wenn auch die Kooperation ihrerseits hoheitliche Befugnisse soll ausüben können[36]. Nur wenn die private Gesellschaft beliehen wurde (was in der Regel nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen kann), vermag auch sie die ihr von der Kommune übertragenen öffentlich-rechtlichen Befugnisse auszuüben. Liegt hingegen ein öffentlich-rechtlicher Träger vor, so können das Recht zum Erlass von Verwaltungsakten und zum Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen übertragen werden. Auch das Recht zum Erlass von Satzungen ist übertragbar, soweit die Kooperationsgesetze dies ausdrücklich vorsehen. Daneben stehen jeder öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kooperationsform die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten offen, also vor allem das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge.
III. Interne Willensbildung
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Wie im privaten Gesellschaftsrecht auch ist im kommunalen Kooperationsrecht zwischen der internen Willensbildung und der Kundgabe des Willens nach außen zu unterscheiden.
1. Kommunale Vertretungskörperschaft
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Die Kommunalordnungen der Länder sehen übereinstimmend vor, dass die Gemeindevertretung einer Gemeinde bzw. der Kreistag eines Landkreises über die Mitgliedschaft in Zweckverbänden und sonstigen Vereinigungen sowie den Abschluss entsprechender öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen zu beschließen hat. Diese Befugnis ist nicht auf andere Organe oder Stellen der Kommune übertragbar, insbesondere kann im Innenverhältnis nicht der Hauptverwaltungsbeamte anstelle der Vertretungskörperschaft über die Verbandsbeteiligung oder den Abschluss einer sonstigen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kooperation entscheiden. Fehlt es an einem entsprechenden Beschluss der Vertretungskörperschaft, ist der Verband fehlerhaft gegründet. Die Wirksamkeit der Verbandsgründung bestimmt sich dann nach den jeweiligen Heilungsgesetzen[37].
38
Soweit in einem Land weitere kommunale Organe bestehen, wie ein Hauptausschuss als Zwischenorgan[38], bereitet dieser die Entscheidung der Vertretungskörperschaft vor, kann aber nicht an deren Stelle treten. Unterbleibt die Beteiligung des Hauptausschusses, lässt dies die Wirksamkeit der Verbandsgründung unberührt.
2. Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen
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Bei den anderen an einer Zusammenarbeit beteiligten juristischen Personen hat ihr jeweiliges Hauptorgan über die Mitwirkung an der Kooperation als einem grundlegenden Geschäft zu entscheiden. Dies bestimmt sich nach dem Organisationsrecht der jeweiligen juristischen Person: Daher hat bei einer GmbH die Gesellschafterversammlung, bei einer Aktiengesellschaft die Hauptversammlung, bei einer Genossenschaft die Generalversammlung eine Entscheidung über die Beteiligung an der Kooperation zu treffen[39].
1. Hauptverwaltungsbeamter der Kommune
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Im Außenverhältnis zu anderen Kommunen, weiteren Beteiligten an der Kooperation oder der Aufsichtsbehörde gibt der Hauptverwaltungsbeamte die erforderlichen Erklärungen ab und nimmt diese entgegen.
2. Organe anderer an der Zusammenarbeit beteiligter juristischer Personen
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Bei anderen an der Zusammenarbeit beteiligten juristischen Personen als Kommunen tritt an die Stelle des Hauptverwaltungsbeamten deren ausführendes Organ. Das ist bei einer GmbH der Geschäftsführer nach § 35 GmbHG, bei einer Aktiengesellschaft der Vorstand gemäß § 78 AktG, bei einer Genossenschaft der Vorstand nach § 24 GenG.
V. Beteiligung der Aufsichtsbehörde
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Die Beteiligung der Aufsichtsbehörde bei Begründung, Änderung oder Auflösung kommunaler Kooperationen hängt von der gewählten Kooperationsform ab. Dabei ist zwischen den Aufsichtsmitteln (1.) und dem Aufsichtsmaßstab (2.) zu unterscheiden.
1. Aufsichtsmittel
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Hinsichtlich der eingesetzten Aufsichtsmittel ist zwischen präventiven und repressiven Mitteln zu differenzieren[40]. Der Einsatz präventiver Mittel erfolgt während der Errichtungsphase der Kooperation[41].
44
Die Gründung eines Zweckverbandes oder der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde[42]. Dabei handelt es sich jeweils um einen Verwaltungsakt gegenüber den an der Zweckverbandsbildung bzw. an dem Vereinbarungsabschluss Beteiligten. Diese Genehmigung tritt als zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung zu dem Vertrag hinzu und bedarf in derselben Weise wie dieser der Bekanntmachung[43]. Fehlt es an der Erteilung der Genehmigung oder ihrer Bekanntmachung, ist der Verband nicht rechtmäßig gegründet bzw. die Vereinbarung nicht rechtmäßig geschlossen worden. Die Maßnahmen sind dann schwebend unwirksam.
45
In manchen Ländern bedarf auch die Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft durch zwei oder mehr Kommunen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung. Ist dies der Fall, ist vor Erteilung der Genehmigung die Gesellschaft ebenfalls schwebend unwirksam. In den übrigen Ländern ist die Beteiligung an der Gesellschaft lediglich anzuzeigen.
46
Sonstige Kooperationsmaßnahmen wie die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft sind der Kommunalaufsichtsbehörde gleichfalls lediglich anzuzeigen. Einer Genehmigung bedürfen sie nicht.
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Repressive Aufsichtsmittel können nach der Errichtung des Verbandes, dem Abschluss der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung oder einer sonstigen Kooperation ergriffen werden. Es stehen die aus dem allgemeinen Kommunalrecht bekannten Mittel der Kommunalaufsicht zur Verfügung[44]. Bei Handeln der an der Kooperation beteiligten Kommunen bzw. der öffentlich-rechtlichen Kooperationsform selbst können je nach Schwere des Rechtsverstoßes in aufsteigender Reihenfolge die Beanstandung einer Maßnahme sowie deren Aufhebung in Frage kommen. Gegen ein rechtswidriges Unterlassen der Kooperationsform stehen die Anordnung des entsprechenden Tuns sowie die Ersatzvornahme zur Verfügung. In Extremfällen kommen bei beiden Verhaltensmodalitäten die Bestellung eines Beauftragten sowie die Auflösung von Verbandsorganen in Betracht.
2. Aufsichtsmaßstab
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Die Aufsicht über die Errichtung des Zweckverbandes oder einer anderen öffentlich-rechtlichen Organisationsform ist reine Rechtsaufsicht. Denn aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs.
