zeichnet sich unter anderem durch ihre Klammerfunktion im Prüfprogramm aus: Denn trotz ihrer systematischen Stellung im Bauordnungsrecht wird eine Baugenehmigung nicht schon erteilt, wenn allein die (1) bauordnungsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden; vielmehr prüft die Bauaufsichtsbehörde darüber hinaus auch die Einhaltung von (2) Bauplanungsrecht und – mit gewissen Einschränkungen – (3) sonstigem Öffentlichen Recht (dazu gleich näher). Insofern wird auch von einem Drei-Säulen-Modell gesprochen[121]. Im Zuge der Deregulierung verabschiedete man sich weitgehend von dieser umfassenden Prüfpflicht der Behörde. Es entstand ein verfeinertes, aber nicht gerade übersichtliches präventives Kontrollsystem. Insoweit können heute vier verschiedene Typen unterschieden werden:
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Systematisch an erster Stelle ist die klassische Baugenehmigung zu nennen. Sie wird von den Landesbauordnungen weiterhin für bestimmte Vorhaben, insbesondere Sonderbauten, verlangt und zeichnet sich durch den vergleichsweise größten Prüfungsumfang der Bauaufsichtsbehörden aus (s.o.)[122]. An zweiter Stelle steht das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren[123]. In der Praxis kommt diesem Typus bei weitem die größere Bedeutung zu[124]. Im Vergleich zum klassischen Baugenehmigungsverfahren ist der verringerte Prüfungsumfang der Bauaufsichtsbehörde Charakteristikum des vereinfachten Verfahrens. So sind etwa von den bauordnungsrechtlichen Anforderungen nur noch ausgewählte zu prüfen. Eine weitere Reduktion stellt – drittens – die Genehmigungsfreistellung (Bauanzeigeverfahren oder Kenntnisgabeverfahren) dar, bei der die Bauaufsichtsbehörde nur noch (aber immerhin doch noch) von dem Bauvorhaben in Kenntnis gesetzt wird[125]. Demgegenüber befreit – viertens – die Verfahrensfreistellung von jeglicher präventiver Kontrolle[126].
II. Die Bauaufsichtsbehörden
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Die Bauaufsicht und damit auch die Zulassung von Bauvorhaben wird von den Bauaufsichtsbehörden[127] wahrgenommen. Dabei ist der Begriff der Bauaufsichtsbehörde funktionell, nicht im organisatorischen Sinne zu verstehen und beschreibt alle Amtsstellen innerhalb der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung, die auf dem Gebiet des Städtebaus und der Bauaufsicht Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu erfüllen haben. Außer in Berlin und Hamburg[128] regeln die Landesbauordnungen in Verbindung mit den Landesorganisationsgesetzen die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörden, deren Aufbau zwei- oder dreistufig sein kann. Instanziell zuständig sind i.d.R.[129] die unteren Bauaufsichtsbehörden[130]. Diese sind in den Flächenstaaten die jeweilige (Land-)Kreisverwaltung, die kreisfreien Städte/Stadtkreise sowie bestimmte sonstige große Städte[131]. Sind die Gemeinden untere Bauaufsichtsbehörden, erfüllen sie diese Aufgabe als Pflichtaufgabe nach Weisung bzw. als Auftragsangelegenheit, d.h. sie sind der Fachaufsicht bzw. Sonderaufsicht unterworfen. In den Stadtstaaten nehmen in der Regel die Bezirksämter die Aufgaben der Bauaufsichtsbehörde wahr. Örtlich zuständig ist gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG der Länder[132] die Bauaufsichtsbehörde, in deren Bezirk das Bauvorhaben liegt.
1. Baufreiheit nur nach Maßgabe des einfachen Rechts
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Nach allen Landesbauordnungen hat der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, sofern dem Vorhaben keine (von der Bauaufsichtsbehörde zu prüfenden) öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen[133]. Sofern die zu prüfenden „öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ der Genehmigungsbehörde allerdings Ermessen einräumen (z.B. § 31 BauGB), besteht auch nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Der Genehmigungstatbestand ist als ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, also eine bloße Kontrollerlaubnis, zu interpretieren[134]. Das Bauen soll nämlich nicht generell unterbleiben; vielmehr dient das Verbot lediglich der Sicherstellung, dass die – zugunsten von Nachbarn und der Allgemeinheit erlassenen – Baubeschränkungen vom Bauherrn auch wirklich eingehalten werden.
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Soweit sich hinter der Begriffsverwendung ‚Kontrollerlaubnis‘ allerdings die Auffassung von einer grundrechtlich fundierten Baufreiheit verbirgt, die das Bauverbot zu einem bloß formellen werden lässt, muss widersprochen werden: Eine grundrechtlich gewährleistete Baufreiheit[135] lässt sich nach dem Nassauskiesungsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts[136] dogmatisch nur schwer begründen[137]. Art. 14 GG, auf den von den Befürwortern der Baufreiheit stets verwiesen wird, trifft als normgeprägtes Grundrecht gerade keine Aussage zur Baufreiheit[138]. Eine solche könnte nur dem einfachen Recht[139], insbesondere den Landesbauordnungen entnommen werden. Diese gehen zwar in der Tat von einem Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung aus, knüpfen diese Rechtsfolge aber an erhebliche Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere an die Vereinbarkeit mit dem Bauplanungsrecht; entscheidend ist damit regelmäßig der maßgebliche Bebauungsplan. Daher kann de lege lata keineswegs von grundsätzlicher Baufreiheit gesprochen werden[140], auch wenn dieses Ergebnis rechtspolitisch erwünscht sein mag[141], weil es eben keine naturrechtlich oder anders begründete[142] grundsätzliche Baufreiheit gibt. Eines ist allerdings richtig: Auch Bebauungspläne müssen mit Art. 14 GG vereinbar, also insbesondere verhältnismäßig sein; der Gesetzgeber muss schon wegen der Institutsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG einen Kernbestand von Normen schaffen, die die Existenz, die Funktionsfähigkeit und die Privatnützigkeit von Eigentum ermöglichen, und im Zuge dessen auch den Bauinteressen der Grundstückseigentümer Rechnung tragen.
2. Genehmigungspflichtigkeit
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Freilich kommt es auf die von der Behörde zu prüfende Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nur an, soweit es sich überhaupt um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben handelt. In einem ersten Schritt ist im Baugenehmigungsverfahren somit die Genehmigungspflichtigkeit zu prüfen. Trotz der Deregulierung im Bauordnungsrecht gehen die Bauordnungen der Länder immer noch vom Grundsatz der Genehmigungspflichtigkeit aus, soweit es um die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung, teilweise auch um den Abbruch[143] einer (baulichen) Anlage geht[144]. Soweit ein bauliches Vorhaben also nicht eigens einem anderen Kontrolltyp (vom vereinfachten Genehmigungsverfahren bis zur Verfahrensfreistellung) zugeordnet ist, bleibt es beim klassischen Baugenehmigungsverfahren; faktisch ist das freilich die Ausnahme[145]. Soweit nur ein Teil eines Vorhabens genehmigungspflichtig ist, ein anderer Teil dagegen beispielsweise verfahrensfrei, erstreckt sich die Baugenehmigung auf beide Teile[146].
a) Anlage
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Der zentrale Begriff der „Anlage“ wird von den Landesbauordnungen nicht legaldefiniert, sondern nur als Oberbegriff für die baulichen Anlagen einerseits und die sonstigen Anlagen und Einrichtungen im Sinne der jeweiligen Bauordnung andererseits eingeführt[147]. Bauliche Anlagen sind (unmittelbar) mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen[148]. Für eine Verbindung mit dem Boden soll es ausdrücklich ausreichen, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Boden ruht (z.B. ein Wohncontainer)[149], auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist (z.B. ein Turmdrehkran[150]) oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden (z.B. ein Wohnwagen als Teil einer Wagenburg[151])[152]. Auch Werbeanlagen können bauliche Anlagen sein[153]. Gewisse Rechtsunsicherheiten bestehen allenfalls bei schwimmenden, aber zugleich ortsfesten Anlagen[154]. Schließlich zählen die Landesbauordnungen noch weitere Tatbestände auf, die unabhängig von der Erfüllung der Begriffsmerkmale der baulichen Anlage ebenfalls als solche gelten (sog. fiktive bauliche Anlagen, z.B. Aufschüttungen oder
