Geltungsbereich des Bauordnungsrechts ausnehmen[157]. Diese Ausschlüsse sind regelmäßig deswegen unproblematisch, weil Gebäude von ihnen nicht umfasst und die genannten Tatbestände zumeist von Spezialgesetzen abgedeckt werden[158].
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Dabei ist zu beachten, dass sich der bauordnungsrechtliche Begriff der baulichen Anlage mit dem bauplanungsrechtlichen zwar weitgehend deckt, aber nicht identisch ist[159]. Das hat seinen Grund darin, dass Bauordnungs- und Bauplanungsrecht mit Gefahrenabwehr und Vermeidung von Nutzungskonflikten unterschiedliche Ziele verfolgen[160]. Für den bauplanungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage hat dies zur Folge, dass neben der Komponente des Bauens[161] zusätzlich die sog. bodenrechtliche (städtebauliche) Relevanz gegeben sein muss[162]. Diese liegt vor, wenn die Anlage das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorruft[163]. Zur Ermittlung des Planungsbedürfnisses müsse man sich eine Häufung der geplanten Anlagen vorstellen[164]. Trotz des zusätzlichen Erfordernisses der städtebaulichen Relevanz wirkt sich der Unterschied zwischen den beiden Definitionen in den jeweiligen Teilen des öffentlichen Baurechts regelmäßig nicht aus; lediglich in Einzelfällen, etwa bei den fiktiven baulichen Anlagen, kann es an der städtebaulichen Relevanz fehlen[165]. So wurde für Litfasssäulen die städtebauliche Relevanz u.a. mit dem Argument verneint, mit der Unterstellung einer Häufung könne hier gerade nicht operiert werden, während die Merkmale des bauordnungsrechtlichen Begriffs der baulichen Anlage klar erfüllt seien[166].
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Für „sonstige Anlagen und Einrichtungen“ entfällt die Genehmigungspflicht nicht automatisch[167]. Hierfür erfolgt zumeist eine gesonderte Verfahrensfreistellung[168].
b) Vorhaben
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Ob eine Genehmigungspflicht besteht, ist auch von der Art des Vorhabens abhängig. Welche Vorhaben in Bezug auf (bauliche) Anlagen eine grundsätzliche Genehmigungspflicht auslösen, wird von den Bauordnungen ausdrücklich festgelegt[169]. Zu nennen ist zunächst die Errichtung der baulichen Anlage, womit die Neuschaffung von Bausubstanz gemeint ist. Ebenfalls genehmigungspflichtig ist die Änderung einer baulichen Anlage. Sie betrifft die Veränderung oder Umgestaltung bestehender Bausubstanz. Bei einer Erweiterung baulicher Anlagen kommt sowohl eine Änderung als auch eine (erweiternde) Errichtung in Betracht. Von einer Änderung ist auszugehen, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum Gesamtgebäude nur einen unselbstständigen, vom Gesamtkomplex nicht isolierbaren Teil darstellt[170]. Daraus folgt, dass bei der Änderung – anders als bei der (erweiternden) Errichtung – das gesamte Gebäude Gegenstand der Prüfung der baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit ist[171]. Auch die Nutzungsänderung ist grundsätzlich genehmigungspflichtig. Sie liegt vor, wenn eine bauliche Anlage eine andere Zweckbestimmung erhält. Maßgeblich kommt es dabei darauf an, ob für die geänderte Nutzung andere bzw. weitergehende bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Anforderungen in Betracht kommen[172]. Uneinheitlich ist in den Landesbauordnungen geregelt, ob auch die Beseitigung bzw. der Abbruch ein genehmigungspflichtiges Vorhaben darstellt[173]. Hierunter ist die vollständige Beseitigung der baulichen Anlage zu verstehen; die Beseitigung nur eines Teils stellt hingegen eine Änderung dar[174]. Sofern die Beseitigung in den Landesbauordnungen grundsätzlich genehmigungspflichtig ist, wird sie in einem zweiten Schritt in der Regel verfahrensfrei gestellt[175]. Einige Länder schließen zudem auch Instandhaltungsmaßnahmen in die Genehmigungspflicht ein[176]. Dazu zählen alle Maßnahmen, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs oder der baulichen Substanz vorgenommen werden, um die durch Abnutzung, Alterung oder Witterungseinflüsse entstandenen baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen, ohne die Identität der baulichen Anlage zu verändern[177]. Instandhaltungsmaßnahmen sind nach allen Bauordnungen – unabhängig von einer grundsätzlichen Genehmigungspflicht – verfahrensfrei[178]. Deshalb stellt sich häufig die Frage der Abgrenzung zur Änderung. Kriterien sind dabei Umfang und Intensität der baulichen Erneuerungen. Eine Änderung liegt danach etwa dann vor, wenn ein Gebäude im Zuge der Bauarbeiten völlig entkernt werden soll[179] oder wenn der bauliche Eingriff eine statische Neuberechnung des gesamten Gebäudes notwendig macht[180].
c) Öffentliche Bauten
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Bei baulichen Anlagen des Bundes und der Länder tritt an die Stelle der Baugenehmigung die bloße Zustimmung der Bauaufsichtsbehörde, wenn der öffentliche Bauherr die Leitung der Entwurfsarbeiten und die Bauüberwachung Fachkräften seiner – ausreichend qualifiziert besetzten – Baudienststelle übertragen hat[181]. Gegen die Zustimmung kann der Nachbar mit Widerspruch und Anfechtungsklage vorgehen, denn sie ist als Verwaltungsakt zu qualifizieren[182]. Dies ergibt sich daraus, dass hier die Bauaufsichtsbehörde nicht in ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren eingebunden ist, sondern abschließend mit Außenwirkung über die baurechtliche Zulässigkeit entscheidet[183]. Mangels formeller Polizeipflichtigkeit des öffentlichen Vorhabenträgers kann der Nachbar dagegen kein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde verlangen, sondern muss sich mit der allgemeinen Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage direkt gegen die jeweilige Körperschaft wenden[184].
d) Vorrang anderer Gestattungsverfahren
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Der Bau von Anlagen kann eine Genehmigungspflichtigkeit auch nach anderem Fachrecht auslösen. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, wie sich die verschiedenen Gestattungen zueinander verhalten. Theoretisch sind hier verschiedene Regelungstechniken denkbar. So könnten im Fall paralleler Gestattungen alle Verfahren getrennt nebeneinander bestehen. Umgekehrt könnten auch manche Genehmigungen in anderen enthalten sein. Den letzten Fall bezeichnet man als Konzentrationswirkung[185]. Systematisch interessieren an dieser Stelle nur die Fälle, in denen eine Konzentrationswirkung in baurechtsfremdem Fachrecht die Absorption der Baugenehmigung vorsieht, weil dann im Ergebnis keine Baugenehmigungspflichtigkeit vorliegt. (Der umgekehrte Fall, in dem der Baugenehmigung eine Konzentrationswirkung zukommt, gehört dagegen systematisch zum Prüfungsumfang der Baugenehmigung und wird dort behandelt[186].) Manche Landesbauordnungen regeln die Ersetzung der Baugenehmigung explizit[187]. Insofern wird auch von einer rezessiven Konzentration gesprochen[188]. Gegenstand der Verweisungen sind dabei etwa Genehmigungsverfahren von Anlagen nach § 7 AtomG[189] oder Erlaubnisse für Anlagen, die einer Gestattung nach Produktsicherheitsrecht bedürfen[190]. Zudem können in anderen Landes- oder Bundesgesetzen absorbierende Gestattungen geregelt sein. Die wichtigsten Beispiele sind § 75 Abs. 1 S. 1 VwVfG sowie § 13 BImSchG[191].
3. Genehmigungsfähigkeit
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Die Landesbauordnungen sehen allesamt vor, dass die Baugenehmigung zu erteilen ist, wenn keine (von der Bauaufsichtsbehörde zu prüfenden) öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen[192]. Privatrechtliche Hindernisse sind dementsprechend für die Erteilung grundsätzlich unbeachtlich[193]. Allerdings können Rechte Privater, die der Verwirklichung des Bauvorhabens offensichtlich entgegenstehen, zur Verneinung des Sachbescheidungsinteresses durch die Behörde führen[194]. Im Übrigen bleibt es Dritten unbenommen, zivilrechtlich gegen das Bauen durch den Bauherrn vorzugehen[195].
Im Folgenden steht die Frage im Vordergrund, welche öffentlich-rechtlichen Vorschriften von der Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren tatsächlich zu prüfen sind. Insoweit bietet sich eine Dreiteilung an: Prüfung des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts sowie sonstigen Öffentlichen Rechts (Drei-Säulen-Modell)[196]:
