Konstellation, in der eine Baugenehmigung aufgrund eigentlich nicht zu prüfender Vorschriften mangels Sachbescheidungsinteresses versagt wird[280], stellt sich hier die Frage, wie weit sich die Legalisierungswirkung der erteilten Baugenehmigung erstreckt, wenn die Bauaufsichtsbehörde die Übereinstimmung mit nicht zu prüfenden Anforderungen ausdrücklich festhält. Die Antwort ergibt sich aus der allgemeinen Verwaltungsrechtsdogmatik, wonach eben auch ein rechtswidriger – hier: ‚überfrachteter‘ – Verwaltungsakt unproblematisch in Bestandskraft erwächst, so dass dem Bauherrn dementsprechend auch die vollumfängliche Legalisierungswirkung zugute kommt[281]. Insbesondere führt eine solche Überschreitung des Prüfprogramms nicht zur Nichtigkeit der Baugenehmigung[282].
58
Nach Erteilung der Baugenehmigung besteht für den Bauherrn keine Baupflicht. Allerdings muss das Vorhaben, wird einmal mit der Bauausführung begonnen, auch vollständig verwirklicht werden, denn ansonsten würde ein anderes, nicht genehmigtes Vorhaben realisiert werden[283]. Wird von einer Baugenehmigung kein Gebrauch gemacht, erlischt sie grundsätzlich nach Ablauf einer von den Landesbauordnungen bestimmten Frist[284]. Die Frist kann auf Antrag verlängert werden[285], wobei der Behörde entgegen dem Wortlaut kein Ermessen zukommt, da es sich bei der Verlängerung lediglich um eine vereinfachte Neuerteilung der Baugenehmigung handelt, die daher ebenfalls eine gebundene Entscheidung sein muss[286]. Wird ein Bauvorhaben begonnen, aber nicht fertiggestellt, sehen einige Bauordnungen ebenfalls eine Frist vor, innerhalb derer die Baugenehmigung erlischt[287]. Wird von der Baugenehmigung Gebrauch gemacht, richtet sich die Fortdauer der Wirksamkeit nach der allgemeinen Bestimmung des § 43 Abs. 2 LVwVfG[288]. In Fällen einer langjährigen Nutzungsunterbrechung, nachdem von der Baugenehmigung anfänglich Gebrauch gemacht worden war, kann nicht von einem Verzicht auf die Baugenehmigung ausgegangen werden[289]. Dagegen führt eine Zerstörung des Bauwerks zum Erlöschen der Baugenehmigung[290].
g) Abweichungen
59
Um das materielle Bauordnungsrecht flexibler zu gestalten, sehen die Landesbauordnungen für die Bauaufsichtsbehörden die Möglichkeit vor, Abweichungen von den bauordnungsrechtlichen Vorschriften zuzulassen[291]. Die Abweichung ersetzt nunmehr weitgehend die Begriffe der Ausnahme und der Befreiung[292]. Im Baugenehmigungsverfahren ergeht die Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen als Teil der Baugenehmigung[293]. Sofern im Zuge der Deregulierung keine Baugenehmigung mehr erteilt wird, ergeht eine gesonderte Entscheidung[294]. Die Zulassung einer Abweichung ist nur in atypischen grundstücksbezogenen Fällen möglich, insbesondere wenn die Normanwendung dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen würde[295]. Vereinzelt konnten auch anlagenbezogene Besonderheiten die Erteilung einer Abweichung rechtfertigen, dies wurde bislang bei Windkrafträdern anerkannt[296]. In der Rechtsprechung wird die Zulassung von Abweichungen als ein Fall tatbestandlich intendierten Ermessens angesehen[297].
4. Bauvorbescheid, Teilbau-, Typen- und Ausführungsgenehmigung
60
Um dem Bauherrn die Möglichkeit zu geben, aus Kostengründen das Gesamtverfahren der Baugenehmigung abzuschichten, sehen alle Landesbauordnungen die Möglichkeit eines Bauvorbescheids vor[298]. Trotz des anderslautenden Wortlauts einiger Bauordnungen[299] liegt die Erteilung des Bauvorbescheids nicht im Ermessen der Bauaufsichtsbehörden; vielmehr handelt es sich wie bei der Baugenehmigung um eine gebundene Entscheidung[300]. Das Institut des Bauvorbescheids bietet sich vor allem dann an, wenn sich bestimmte Aspekte des Vorhabens als problematisch erweisen könnten und daher eine diesbezügliche Vorprüfung sinnvoll erscheint. Der Sache nach handelt es sich beim Vorbescheid um einen vorweggenommenen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Baugenehmigung[301]. Dagegen fehlt dem Bauvorbescheid jede gestaltende Wirkung; diese erfolgt erst mit der am Schluss des Verfahrens stehenden Baugenehmigung, die dann die Durchführung des Bauvorhabens grundsätzlich[302] in seinem gesamten Umfang freigibt[303]. Der zulässige Gegenstand des Bauvorbescheids wird durch den Prüfungsumfang der Baugenehmigung für das jeweilige Bauvorhaben begrenzt[304]. Für Vorhaben, die der Genehmigungsfreistellung (Bauanzeigeverfahren, Kenntnisgabeverfahren) unterfallen oder verfahrensfrei sind, bedeutet dies, dass grundsätzlich[305] kein Bauvorbescheid beantragt werden kann[306].
61
In der Praxis steht derjenige Vorbescheid im Vordergrund, der die bauplanungsrechtliche Prüfung vorwegnimmt[307]. Er wird als Bebauungsgenehmigung bezeichnet. Freilich hängt die Attraktivität für den Bauherrn vom Grad der Verbindlichkeit des Instituts ab. In Betracht kommen eine Bewertung als bloße Zusicherung nach § 38 der jeweiligen LVwVfG[308] oder die Zuerkennung einer strikten Bindungswirkung[309]. Nach Auffassung des BVerwG liegt es in der Hand der Länder, darüber in den Landesbauordnungen zu entscheiden[310]: Interessant ist hierbei vor allem die Frage, ob sich die Bebauungsgenehmigung gegenüber einer später erlassenen Veränderungssperre durchsetzt; denn seinem Wortlaut nach verlangt § 14 Abs. 3 BauGB an sich eine baurechtliche Genehmigung[311]. Während die Hamburger Landesbauordnung zwischenzeitlich für den Fall des Inkrafttretens einer Veränderungssperre tatsächlich die Unwirksamkeit der Bebauungsgenehmigung normiert hatte, stellen nunmehr alle Bundesländer die Bindungswirkung des Vorbescheids derjenigen der gesamten Genehmigung gleich[312], freilich beschränkt auf den bauplanungsrechtlichen Teil. Unterschiede zwischen den verschiedenen Landesbauordnungen bestehen allerdings im Hinblick auf die Geltungsdauer des Vorbescheids. Die meisten Bundesländer haben sich mit einer Dauer von drei Jahren der MBO angeschlossen[313], eine Verlängerungsmöglichkeit, teilweise auch rückwirkend[314], kennen sie alle[315]. Einige Bauordnungen sehen schließlich vor, dass der Erlass des Bauvorbescheids – entsprechend der Regelung bei der vereinfachten Baugenehmigung (siehe Rn. 80) – nach einem gewissen Zeitablauf fingiert wird[316].
62
Im Hinblick auf den Rechtsschutz ergibt sich ein spezielles Problem aus dem Verhältnis zwischen Bauvorbescheid, insbesondere in der Form der Bebauungsgenehmigung, und anschließender Baugenehmigung. Hier ist danach zu differenzieren, ob der Vorbescheid bereits bestandskräftig geworden ist. Ist das der Fall, wird er bloß redaktionell noch einmal in die Baugenehmigung aufgenommen. Fehlt es an der Bestandskraft des Vorbescheids, liegt im Hinblick auf den Gegenstand des Vorbescheides dagegen ein Zweitbescheid vor. Beim Zweitbescheid aber hat sich der Vorbescheid grundsätzlich nicht erledigt[317]. Für den klagenden Nachbarn bedeutet das, dass er sowohl gegen Bauvorbescheid als auch gegen die Baugenehmigung vorgehen muss: Gegen die Baugenehmigung muss er sich wehren, weil dieser erst die Verfügungswirkung zukommt, die sich auch auf den bauplanungsrechtlichen Teil der Bebauungsgenehmigung bezieht[318]; gegen die Bebauungsgenehmigung muss der Nachbar vorgehen, damit die Bindungswirkung des Vorbescheids nicht auch ihm gegenüber besteht[319].
63
Mit dem Vorbescheid nicht zu verwechseln ist die sog. Teilbaugenehmigung[320]. Sie ermöglicht um des beschleunigten Bauens willen, auf Antrag des Bauherrn die Genehmigung vorerst auf die Baugrube, gewisse Bauteile oder Bauabschnitte zu beschränken. Die Erteilung steht im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde; die Ablehnung kann etwa zweckmäßig sein, wenn es an der Eilbedürftigkeit des Vorhabens fehlt und dem Bauherrn damit zumutbar ist, die Baugenehmigung abzuwarten[321]. Im Gegensatz zum Bauvorbescheid, aber im Gleichklang mit der Baugenehmigung zeichnet sich die Teilbaugenehmigung gerade durch ihre Gestaltungswirkung aus, so dass für den genehmigten Teil grundsätzlich bereits mit dem Bau begonnen werden kann. Es versteht sich von selbst, dass für den beantragten Bauabschnitt alle Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen müssen. Weiterhin ist allerdings ein sog. vorläufiges positives Gesamturteil im Hinblick auf das Gesamtvorhaben erforderlich. Wenige Landesbauordnungen verlangen dies explizit[322], im Übrigen gilt dieses Erfordernis als ein ungeschriebenes[323]: Es ergäbe keinen Sinn, eine Teilbaugenehmigung zu erteilen, wenn das Gesamtvorhaben nicht genehmigungsfähig wäre. Zu beachten ist, dass das Institut der Teilbaugenehmigung nur im klassischen
