II in seiner Funktion als Irrealis. Der Konjunktiv bringt dann nämlich zum Ausdruck, dass eine Rechtsfolge in Wahrheit nicht gegeben ist und nimmt folglich das Ergebnis vorweg. Vollends falsch wird das Gutachten, wenn im Irrealis (also verneinend) eingeleitet wird, der Bearbeiter nach Subsumtion den Eintritt der Rechtsfolge aber trotzdem bejaht und sich somit selbst widerspricht.
Beispiele:
„Die Kündigungsschutzklage wäre begründet, wenn…“ = „sie ist nicht begründet“, richtig: „Die Kündigungsschutzklage ist begründet, wenn. . .“. „Die Erklärung wäre G zugegangen, wenn A sein Empfangsbote gewesen wäre.“ = „sie ist nicht zugegangen, weil A nicht Empfangsbote war“, richtig: „Die Erklärung ist G zugegangen, wenn A sein Empfangsbote gewesen ist.“
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Einige Bearbeiter neigen schließlich dazu, einzelne Prüfungsschritte im sog. Erschöpfungskonjunktiv enden zu lassen („Das hätten wir geschafft!“).
Beispiel:
Nicht „Damit hätte A einen Anspruch gegen B.“, sondern „Damit hat A gegen B einen Anspruch auf Übereignung des Buchs.“
4. Darstellung unproblematischer Punkte im Gutachten
Ausführlich bzw. vertiefend hierzu: Braun, Der Zivilrechtsfall, 5. Aufl. 2012, S. 13 f.; Wieduwilt, JuS 2010, 288, 290.
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Erstaunlicherweise liegt ein Schwachpunkt vieler Klausurbearbeitungen darin, auch (weitgehend) unproblematische Prüfungspunkte ansprechend abzuhandeln. Hier verfallen Bearbeiter immer wieder in eine Art „Kurz-Gutachtenstil“ (Subsumtionssyllogismus), der wenig sinnhaft ist.
Falsches Beispiel aus der Klausurpraxis:
„A dürfte keine Kündigungsschutzklage erhoben haben [warum? RF?]. A hat aber Kündigungsschutzklage erhoben [Folge?].“
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Häufig liegt das daran, dass der korrekte Obersatz und damit die relevante Rechtsfolge fehlt.
Beispiel:
„Die Wirksamkeit der Kündigung wird allerdings nach §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG fingiert [= RF], wenn A nicht innerhalb von zwei Wochen Kündigungsschutzklage erhoben hat [= TB]. A hat zwei Tage nach Zugang der Kündigung Klage erhoben [Untersatz]. Die Wirksamkeitsfiktion ist somit nicht eingetreten [Schluss].“
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Bei sehr einfachen Subsumtionsvorgängen, zu denen auch das vorstehende Beispiel gehört, bietet es sich an, auf einen vollständigen, dreistufigen Syllogismus zu verzichten und den Obersatz (bspw. „A muss arglistig gehandelt haben.“) auszulassen. Man spricht dann vom sog. Feststellungsstil: Anders als bei der häufig (zu Unrecht[7]) als Urteilsstil bezeichneten Darstellungsweise wird hierbei nicht das Ergebnis konstatiert („A täuschte B arglistig.“), sondern der Untersatz in Form einer kurzen Begründung (häufig in Form einer Definition) dem daraus gezogenen Schluss vorangestellt, wobei die Verbindung durch Konjunktionen wie „mithin“; „also“; „und folglich“; „so dass“; „und damit“ erfolgt.
Beispiele:
„A hat innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erhoben [Tatbestand/Untersatz], so dass die Wirksamkeit der Kündigung nicht nach §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG fingiert wird [Schlussfolgerung].“ „A handelte vorsätzlich [Definition/Untersatz], mithin arglistig i.S.d. § 123 I Alt. 1 BGB [Schlussfolgerung].“ „Durch Verneinen der Frage nach Vorstrafen im Einstellungsbogen hat A bei G einen Irrtum bezüglich ihrer Vorstrafen erregt [Definition/Untersatz], diesen also getäuscht [Schlussfolgerung].“
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Für den Einstieg in die Beantwortung der Gutachtenfrage ist allerdings stets ein kompletter Obersatz erforderlich, der nicht im Sinne des Feststellungsstils verkürzt werden sollte (erst Recht genügt keine bloße Überschrift ohne Text). Das gilt insbesondere (aber nicht nur) bei der Prüfung eines Anspruchs; hier muss der Obersatz die bekannte Frage „Wer will was von wem woraus?“ beantworten.
5. Schwerpunktsetzung, Argumentationstiefe und Lösungsskizze
Ausführlich bzw. vertiefend hierzu: Kerbein, JuS 2002, 353 ff.; Lemke, JA 2002, 509 ff.
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Was Darstellungsweise und Schwerpunktsetzung einer Klausur anbelangt, muss eine ausführliche, tief gehende Argumentation in sauberer Gutachtentechnik somit nur an Stellen erfolgen, die problematisch sind und zu denen der Sachverhalt auch die notwendigen Angaben enthält. Dass Bearbeiter die Bedeutung eines Punktes für die Fall-Lösung falsch einordnen, lässt sich häufig daran festmachen, dass für die Subsumtion eine Reihe von Annahmen und Unterstellungen erforderlich ist, weil der Sachverhalt die notwendigen Angaben gar nicht enthält; das ist ein Indiz dafür, dass der geprüfte Punkt unproblematisch ist. Zu diskutieren sind außerdem nur solche Streitstände, die für den weiteren Gang des Gutachtens auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (im Gutachten ist schließlich immer der konkrete Fall, nicht ein für dessen Ausgang irrelevanter Meinungsstreit zu entscheiden).
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In Abhängigkeit davon, wie viele Probleme ein Klausursachverhalt aufwirft, kann darüber hinaus ein ganz unterschiedliches Maß an argumentativem Tiefgang erwartet werden. Schon aus diesem Grund bietet es sich an, eine kurze, stichpunktartige (!) Lösungsskizze anzufertigen und dabei die durch den Fall aufgeworfenen Probleme kurz zu gewichten, um so zu einer überzeugenden Schwerpunktsetzung zu gelangen (d.h. Unproblematisches – wenn überhaupt – nur knapp festhalten, typischerweise im Feststellungsstil; problematische Punkte dagegen mit ausführlicher Argumentation in sauberer Gutachtentechnik darstellen). Es bringt dem Bearbeiter wenige Punkte ein, wenn er in perfekter Gutachtentechnik an den eigentlichen Problemen der Klausur vorbeischreibt; gleiches gilt für eine „unstrukturierte“ (wennauch sachlich weitgehend richtige) Fall-Lösung. Wer eine hohe Punktzahl erreichen will, braucht beides: Schwerpunktsetzung und saubere Darstellung.
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Für die Lösungsskizze bietet es sich darüber hinaus an, bereits stichpunktartig Argumente für die aufgefundenen Probleme zu sammeln und kurz zu ordnen. Dadurch werden Wiederholungen vermieden (z.B. wird dasselbe Argument einmal bei der Darstellung einer bestimmten Auffassung, dann versehentlich nochmals im Rahmen der Streitentscheidung gebracht). Zum anderen sollte der Bearbeiter vorher überlegen, wie ein Problem zu entscheiden ist, und die für die Entscheidung maßgebliche Begründung an den Schluss seiner Argumentation stellen.
6. Umgang mit unbekannten Problemen
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Ist eine Problematik im Sachverhalt zwar angelegt (insbesondere durch Ausführungen der beteiligten Parteien), dem Bearbeiter aber nicht bekannt, sollte der einschlägige Rechtssatz nach den klassischen Auslegungskanones Wortlaut, Historie/Genese,
