der seit dem 1.1.1981 geltenden Gründungsbestimmungen kann die Nichtigkeit des Geschäfts begründen und wie im Fall der Nichteintragung zur Handelndenhaftung führen (BGH aaO; OLG Hamburg BB 1983, 1116 = ZIP 1983, 570 = GmbHR 1983, 219; allerdings auch BB 1987, 505 = GmbHR 1987, 219 = NJW-RR 1987, 811 = DB 1987, 627; hierzu Ulmer BB 1983, 1123; Ehlke DB 1985, 795; krit zu diesem str Komplex Scholz/Schmidt § 11 Rn 109; vgl auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 25; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46).
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Str ist, ob § 11 Abs 2 entspr anzuwenden ist, wenn sich die Gründung der GmbH nicht durch Neugründung, sondern durch Satzungsänderung auf der Grundlage eines GmbH-Mantels nach Erwerb des Mantels vollzieht (vgl BGHZ 155, 327 = NZG 2003, 975; OLG Koblenz ZIP 1989, 165 = BB 1989, 315 = GmbHR 1989, 374 mN der abl und befürwortenden Stimmen; krit, teils abl Scholz/Schmidt § 11 Rn 109); erfolgt der Mantelkauf bereits vor Vertragsschluss, aus dem die Handelndenhaftung hergeleitet werden soll, so wird die „Mantel-GmbH“ grds Vertragspartner ohne Rücksicht darauf, ob die beschlossenen Satzungsänderungen eingetragen werden oder nicht (OLG Koblenz ZIP 1989, 165 in einem allerdings besonders dargelegten Einzelfall).
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Eine Inanspruchnahme nach § 11 Abs 2 in Fällen der Umgründung einer GmbH, die nicht durchgeführt wird, kommt nicht in Betracht. Die Vorschrift ist auch nicht entspr anwendbar, OLG Hamburg BB 1987, 505 = GmbHR 1987, 219 = NJW-RR 1987, 811 = DB 1987, 627 (keine Handelndenhaftung eines Mitarbeiters der „umzugründenden“ GmbH; hierzu Scholz/Schmidt § 11 Rn 109 – keine Anwendung des § 11 Abs 2, sondern des § 179 BGB bzw der Grundsätze der Vertrauenshaftung).
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Bei Wettbewerbsverstößen können die Vor-GmbH und der alleinige Gesellschafter als „Störer“ iSd UWG in Anspruch genommen werden (OLG Frankfurt DB 1985, 1334).
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Zu beachten ist freilich, dass die Handelndenhaftung grds nur nach Abschluss des notariellen Errichtungsaktes eingreift, mithin anderweitige Erklärungen (Handeln für die GmbH iG) oder sonstige Individualabreden für sich gesehen nicht ausreichen (BGH ZIP 1984, 950; auch BGH NJW 1983, 2822 sowie BGH ZIP 1981, 516 = BB 1981, 750; Bartl BB 1984, 2154, 2156). Sie dient dazu, die Risiken zwischen der notariellen Errichtung und der Eintragung abzusichern. Sie erlischt mit der Eintragung der GmbH (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Wicke § 11 Rn 13; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46, 53; BGH NJW 1983, 2811; ZIP 1981, 516 = BB 1981, 750). In diesen Fällen spielt es in der Tat keine Rolle, ob für die „GmbH iG“ oder für die „GmbH iG“ und zugleich die „GmbH“ gehandelt wird; denn die Haftung nach § 11 Abs 2 greift ohnehin nur in den Fällen der Nichteintragung ein. Anders liegt dies nur dort, wo die Vorgründungsgesellschaft (zu diesem Begriff so § 11 Rn 6 ff) betroffen ist und es nicht zu der durch die notarielle Errichtung entstehenden Vor-GmbH kommt. Hier haftet der Vertretene oder der vollmachtlose Vertreter der BGB-Gesellschaft oder der OHG (so BGH ZIP 1984, 950, 952). Zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH besteht auch keine Kontinuität (BGH aaO). In der Tat ist in den zuletzt genannten Fällen die Lösung in § 179 BGB zu sehen (BGH aaO – in Aufgabe der früheren Rechtsprechung – vgl ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 118, mwN; überholt BGH NJW 1982, 932; hiergegen Schmidt GmbHR 1982, 5). Keine entspr Anwendung auf Geschäftsführer einer im EU-Ausland, nicht im deutschen HR eingetragenen Gesellschaft (zu diesem Problemkreis Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46 aE; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 25; auch § 4a Rn 15, Anh II zu § 4a Rn 33; Wicke § 11 Rn 15; BGH NJW 2005, 1648).
2. Haftung
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Der Handelnde haftet in der Weise, dass die Gläubiger aus der Nichteintragung der GmbH keine Nachteile zu tragen haben. Hieraus folgt, dass die Vermögenslage des Gläubigers herzustellen ist, die bestünde, wenn die GmbH eingetragen worden wäre; eine Besserstellung darüber hinaus kann über § 11 Abs 2 nicht erreicht werden (BGHZ 53, 210; 69, 104; OLG Köln GmbHR 1966, 215; Scholz/Schmidt § 11 Rn 123; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 28; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 51).
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Die Haftung aus § 11 Abs 2 ist eigenständig. Eigene Ansprüche aus dem Geschäft mit der Vor-GmbH stehen dem Handelnden nicht zu, sondern der von ihm vertretenen Vorgesellschaft (Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 51). Der Handelnde kann jedoch dem Dritten die Einwände der Gesellschaft entgegenhalten (zB §§ 320 ff BGB; Verjährung etc Scholz/Schmidt § 11 Rn 123; vgl Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 51; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 28; iÜ BGHZ 69, 95 = NJW 1977, 1683). Der Geschäftsführer haftet als Handelnder iSd § 11 Abs 2 unbeschränkt (Scholz/Schmidt § 11 Rn 124). Vereinbarungen mit Gläubigern sind indessen zulässig (BGH NJW 1973, 798; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 52; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 28; Scholz/Schmidt § 11 Rn 122).
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Regressansprüche des Geschäftsführers gegen Vor-GmbH und eingetragene GmbH werden bejaht (Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 54; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 30; auch Scholz/Schmidt § 11 Rn 126). Grundlage bildet der Anstellungsvertrag (§§ 611, 676, 670 BGB).
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Von den Gesellschaftern soll der Handelnde im Rückgriff nur Leistungen bis zur Höhe der Einlage verlangen können – „Innenhaftung“ der Gesellschafter (BGHZ 86, 122 = ZIP 1983, 159 = NJW 1983, 876 = GmbHR 1983, 46 – überholt durch BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 = GmbHR 1997, 405 str; vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 127, 128 ausführlich; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 28; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 54). Dies ist nicht unbillig, da nur dann ein Handeln im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsführung vorliegt, „wenn er (erg der Geschäftsführer) Verbindlichkeiten begründet, für die das Geschäftsvermögen aufkommen kann“ (BGH aaO). Nur dann, wenn die Gesellschafter bereits im Stadium der Vor-GmbH im Einzelfall höhere Risiken eingegangen sind, kommt eine Inanspruchnahme der Gesellschafter durch den Geschäftsführer in Betracht. Indessen setzt dies eine entspr Ermächtigung des Geschäftsführers durch die Gründungsgesellschafter voraus, die über das hinausgeht, was zur Entstehung der GmbH zu veranlassen ist (BGH aaO; vgl auch BGH DB 1981, 1032 = NJW 1981, 1373 = ZIP 1981, 582 = Rpfleger 1981, 230). Diese Grundsätze haben auch Geltung, soweit es sich um eine Ein-Personen-GmbH handelt (vgl BGH ZIP 1984, 950, 951). Insoweit sind aber die krit Ausführungen von Scholz/Schmidt § 11 Rn 128 (mwN) zu beachten.
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Die Handelndenhaftung erlischt mit Eintragung
