als GbR bzw OHG; 2. Errichtung der „Vor-GmbH“; 3. Eintragung der GmbH – ferner die mit den Zeitpunkten der Errichtung nach § 2, Anmeldung nach § 8 und der Eintragung nach § 10 verbundenen Probleme (Wertverlust, Änderungen etc). Darüber hinaus stellte sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die „Vor-GmbH“ scheitert bzw nicht zur Eintragung gelangt oder die Gründer die Tätigkeit ohne Eintragung fortsetzen (hierzu etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 20 f mwN; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 32; ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 64 f). Besonderheiten ergaben und ergeben sich auch hinsichtlich der Mantelverwertung (BGH ZIP 2011, 1761; BGH ZIP 2012, 817; hierzu Herresthal/Servatius Grund und Grenzen bei der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH, ZIP 2012, 197). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die nachf Ausführungen verwiesen.
1. Rechtszustand vor Eintragung
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§ 11 Abs 1 drückt ein Negativum aus, ohne die Rechtsfolgen davon näher zu klären. Lediglich in § 11 Abs 2 wird die solidarische, persönliche Haftung der Handelnden festgeschrieben. Insofern hat der BGH freilich heute die wesentlichen Streitfragen der einzelnen Stufen 1. Vor-Gründungsgesellschaft (vgl BGH NJW 1998, 1645), 2. Vor-GmbH (BGH NJW 1993, 459) und 3. GmbH weitgehend unter überwiegender Zustimmung der Rechtslehre geklärt (Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 2, 5, Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 5; Scholz/Schmidt § 11 Rn 7, 27).
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Betrachtet man die Stufen der Entstehung der GmbH, so ist – unter Außerachtlassung zahlreicher Streitpunkte – von folgenden Möglichkeiten auszugehen:
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Vor-Gründungsgesellschaft: Hierzu Porzelt Ungeklärte Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter einer (Vor-) GmbH, GmbHR 2018, 663; Zusammenschluss vor „Errichtung der Gesellschaft“ durch notariellen Vertrag – Vorgründungsstadium/„Vorgründungsgesellschaft“ – formlos, sofern keine Verpflichtung zum Abschluss des notariellen Vertrages (Baumbach/Hueck/Fastrich §§ 2 Rn 35, 11 Rn 35, Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Wicke § 11 Rn 2; Baumbach/Hueck § 11 Rn 35; Scholz/Schmidt § 11 Rn 12 mwN) – OHG bei Betreiben eines Handelsgewerbes oder BGB-Gesellschaft – keine Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 3; Wicke § 11 Rn 2; BGH NJW 1984, 2164; OLG Frankfurt NJOZ 2006, 416 – persönliche unmittelbare Haftung der Gesellschafter nach GbR-Bestimmungen bzw OHG-Recht (vgl Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 37; Wicke § 11 Rn 2; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 4; BGHZ 91, 148 = BB 1984, 1315 = NJW 1984, 2164; BB 1982, 1433 = NJW 1982, 2822) – Handeln im eigenen Namen oder im Namen der Vorgründungsgesellschafter – „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR (vgl BGH NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311; hierzu K. Schmidt NJW 2001, 993; Westermann NZG 2001, 289; Peifer NZG 2001, 296; ders NZG 2001, 193; Nagel = NZG 2001, 202 – kein Vorläufer der Vor-GmbH bzw der GmbH – Einzelübertragung bzw Schuldübernahme für Übergang der Aktiva und Passiva auf die Vor-GmbH – persönliche unbeschränkte Haftung (Ausnahme: abw Vereinbarungen mit Geschäftspartner) – Beendigung durch Zweckerreichung – Vor-GmbH bzw Eintragung der GmbH – allerdings endet persönliche Haftung nicht mit GmbH-Eintragung (Wicke § 11 Rn 2; BGH GmbHR 2001, 293 – Vermeidung der persönlichen Haftung durch Vereinbarung mit dem jeweiligen Vertragspartner (Wicke § 11 Rn 2; BGH NJW 1999, 3483, GbR; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 37; hierzu auch OLG Koblenz NZG 2003, 32 – Haftung nach § 179 Abs 1 BGB) Kündigungsmöglichkeiten nach den §§ 723 (kein Recht zur jederzeitigen Kündigung), 726 BGB (hierzu BGH NJW 1993, 2822; 92, 2698; BGHZ 91, 151; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 39; Scholz/Schmidt § 11 Rn 13, 19 ff; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 76 f); BGHZ 91, 148 = NJW 1984, 2164 = ZIP 1984, 950 –Verhältnis Vorgründungsgesellschaft zur Vor-GmbH und GmbH – kein automatischer Übergang der Rechte und Pflichten – notwendig eine Schuldübernahme oder eine umfassende Vertragsübernahme durch die Vor-GmbH – andernfalls Weiterbestehen der Gründerverpflichtung – auch keine (konkludente) Zustimmung des Vertragspartners der Vorgründungs-Gesellschaft infolge des Glaubens mit einer GmbH zu kontraktieren (Austausch eines unbeschränkt haftenden Vertragspartners gegen einen beschränkt haftenden); zur Rechtsnatur der Vorgründungsgesellschaft auch BFH GmbHR 2001, 537; BGH NJW 1998, 2897 = ZIP 1998, 1223 = DStR 1998, 1227 m Anm v Goette – Handeln für eine noch nicht errichtete „Vor-Gründungsgesellschaft“ – Verpflichtung dieses Verbandes auch bei Handeln „im Namen der GmbH“, insb bei einer natürlichen Person als Unternehmensträger statt der erwarteten GmbH.
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Nichterreichen oder Vereitelung des gemeinsamen Zwecks (keine Errichtung der GmbH durch notariellen Gesellschaftsvertrag) – Haftung im eigenen Namen oder im Namen der Vorgründungsgesellschafter bei Vertretungsmacht – keine Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 – BGB-Gesellschaft oder OHG bei vollkaufmännischem Handelsgewerbe (auch bei fälschlicher Bezeichnung als „GmbH iG“ (vgl zB BGH NJW 1983, 164; OLG Düsseldorf BB 1987, 1624 = GmbHR 1987, 430; OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 482; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 37; Scholz/Schmidt § 11 Rn 16, 16 jeweils mwN).
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Vor-GmbH: Errichtung der Gesellschaft durch notariellen Vertrag – zur Rechtsnatur der Vorgesellschaft bzw „Vor-GmbH“ („Rechtsträger sui generis“) iÜ BGHZ 120, 103 = ZIP 1993, 144; auch BFH ZIP 2008, 1679, Scholz/Schmidt § 11 Rn 27; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Wicke § 11 Rn 3 Vor-GmbH vor Eintragung – keine Identität mit der Vorgründungsgesellschaft – keine Befreiung ggü der Vor-GmbH durch Leistungen an die Vorgründungsgesellschaft – „Rechtsgebilde eigener Art“ – Rechtsträger (Teilrechtsfähigkeit) – „Grundbuchfähigkeit“ – „Kontofähigkeit“ – Teilnahme an Gesellschaftsgründung möglich – aktive und passive Parteifähigkeit – Insolvenzfähigkeit – Firma: „GmbH iG“ – Übertragbarkeit der Anteile vor Eintragung (str v hM abgelehnt – vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 49, diesen Standpunkt in Rn 51 als überholt ansehend; richtig mit hM Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 11c –Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlich) und Vererblichkeit der Vertretung durch Geschäftsführer – Identität mit der später eingetragenen GmbH – Vorbelastung durch Geschäfte der Vor-GmbH zulässig – unbeschränkte „Innenhaftung“ der Gesellschafter bis zur Eintragung der GmbH (BGH ZIP 1996, 590 = NJW 1997, 1507 m Anm v Altmeppen, s auch o Rn 1 ff) – nach Eintragung Differenz- und Verlustdeckungshaftung, ansonsten beschränkte Haftung nach Eintragung (BGH NJW 2006, 1594; ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210; iÜ BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373 = GmbHR 1981, 114; Wicke § 11 Rn 8, 9; Scholz/Schmidt § 11 Rn 21 ff, 88; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 24 ff; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 2, 17 ff jeweils mwN). Zu den neueren Entscheidungen vgl – Parteifähigkeit der Vor-GmbH
