Ein-Personen-Vor-GmbH26 – 28
IV.Die Haftung der Handelnden29 – 55
1.Betroffener Personenkreis36 – 46
Neuere Rechtsprechung und Literatur: Porzelt Ungeklärte Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter einer (Vor-) GmbH, GmbHR 2018, 663; BGH ZIP 2012, 1804 = GmbHR 2012, 1070 – Verjährungsbeginn der Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB im Konzern); BGH ZIP 2011, 1761 – Handelndenhaftung analog § 11 Abs 2 GmbHG nur bei Aufnahme der Geschäfte vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung und ohne Zustimmung durch alle Gesellschafter, bei falscher Versicherung über freie Verfügung Haftung des Geschäftsführers analog § 9a Abs 1 GmbHG – hierzu auch Nolting/Grünberg EWiR 2011, 639; BGH 12.6.2012 – II ZR 256/11 – Rechtsscheinhaftung bei UG bei unrichtigem Zusatz („H-GmbH UG., iG“); KG Berlin 26.4.2012 – 23 U 197/11 – Unterbilanzhaftung bei unterlassener Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung; Vollstreckungstitel nach Festsetzung eines Ordnungsgeldes nur gegen GmbH und nicht gegen Geschäftsführer BGH ZIP 2012, 1431, K. Schmidt Unbeschränkte Außenhaftung/unbeschränkte Innenhaftung in FS für Goette 2011, S 459; ders Die Verwendung von GmbH-Mänteln und ihre Haftungsfolgen, ZIP 2010, 857; Ghassemi-Tabar/Eckner Der Gewerberaummietvertrag mit einer GmbH in Gründung NJW 2012, 806; zur wirtschaftlichen Neugründung durch Mantelverwendung Bachmann Abschied von der „wirtschaftlichen Neugründung“?, NZG 2011, 441; Herresthal/Servatius Grund und Grenzen der Haftung bei der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH, ZIP 2012, 197; Hüfer Wirtschaftliche Neugründung und Haftung des Geschäftsführers, NZG 2011, 1257; Peetz Wirtschaftliche Neugründung einer GmbH und Haftung, GmbHR 2011, 178; Podewils Offene Fragen zur wirtschaftlichen Neugründung, GmbHR 2010, 684; Beuthien Wer sind die Handelnden? Warum und wie lange müssen sie haften?, GmbHR 2013, 1.
I. Reform 1980 und Stand der Dinge
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§ 11 wurde durch die Reform 2008 nicht geändert (abgesehen von einer Ergänzung der Überschrift). Im Rahmen der Reformdiskussion 1980 wurde auch eine Verschärfung des § 11 ins Auge gefasst. Insb war in Anlehnung an § 41 Abs 3 AktG vom Bundesrat vorgeschlagen, einen § 11 Abs 3 einzufügen, der Verpflichtungen der Gesellschaft auf Übernahme nicht vertraglich vorgesehener Sondervorteile, Gründungsaufwand etc ausschließen sollte (BT-Drucks 8/1347, 67, 68); dem sind Rechtsausschuss und Bundestag nicht gefolgt (vgl BT-Drucks 8/3906, 12/13). Diesem Ziel dienen nunmehr in erster Linie die §§ 5, 7, 8, 9, 19 Abs 4 und 5, 30, 31 etc. Hinsichtlich der früheren Rechtslage sowie Rechtsprechung und Lit vgl 7. Aufl. HK-GmbH-Recht.
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Nach Abs 1 besteht die GmbH vor Eintragung „als solche“ nicht. Die Stadien der GmbH vor Eintragung sind zu unterscheiden (beispielhaft hierzu zum Abschluss eines Gewerberaummietvertrags Ghassemi-Tabar/Eckner NJW 2012, 806 mwN). Insofern sind die Vorgründungsgesellschaft (vor notarieller Beurkundung – GbR, OHG) und die Vor-GmbH (nach notarieller Beurkundung – „Innenhaftung“ der Gesellschafter ggü später eingetragenen GmbH) und die GmbH nach Eintragung zu unterscheiden (Identität der GmbH mit der Vor-GmbH, § 13 Abs 2; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 3; Scholz/Schmidt § 11 Rn 5, 7; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 10 Rn 2, 5; Wicke § 11 Rn 1; zur Vor-GmbH und Parteifähigkeit im Prozess auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht BGH GmbHR 2008, 654). Wird die Vor-GmbH aus welchen Gründen auch immer (Ablehnung der Eintragung, Insolvenzverfahren, Auflösungsbeschluss der Gesellschafter) beendet, so ist die „aufgelöste“ Gesellschaft zu liquidieren (vgl §§ 60 ff – BGH NJW 1998, 1079; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 30 mwN; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 20).
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Hinsichtlich der Vor-GmbH wird teils ferner zwischen der unechten (tatsächlich keine Eintragungsabsicht der Gesellschafter) und der fehlgeschlagenen (Scheitern der Eintragung infolge Ablehnung – Aufgabe der Eintragungsabsicht) Vor-GmbH unterschieden (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 20, 22; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 32; auch instruktiv für die Praxis Ghassemi-Tabar/Eckner NJW 2012, 806; zur Entwicklung der Rechtsprechung und Literaturansichten ausführlich Scholz/Schmidt § 11 Rn 86 f).
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Neben dieser Haftung steht die Handelndenhaftung des § 11 Abs 2 als Organhaftung (früher Straf-, heute Sicherungsfunktion/Druckfunktion (Beschleunigung der Eintragung – hierzu ausführlich Lutter/Hommelhoff/Bayer § 10 Rn 24 f; ferner hierzu auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45 f; Scholz/Schmidt § 11 Rn 102 f; ferner Schwab Handelndenhaftung und gesetzliche Verbindlichkeiten, NZG 2012, 481).
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Letztlich entstanden und entstehen die Probleme durch ein Abgehen vom Gesetzestext, aus dem sich an sich klar ergibt, dass die GmbH erst durch Eintragung entsteht und die Handelnden vor Eintragung persönlich und gesamtschuldnerisch haften. Die Fassung dieser Vorschrift stammt aus dem Jahr 1892 bzw 1898. Zwischen Handeln vor und Handeln nach Eintragung gab es abgesehen von den Handelnden keinen Rechtsträger. Da die GmbH vor Eintragung nicht existiert, treten „handelnde“ Personen sämtlich ggü den Gläubigern auf – mit allen Rechten und Pflichten. Hiervon ist heute lediglich die Haftung der Personen im Stadium bis zur Errichtung der GmbH durch notariellen Akt geblieben- allerdings wiederum nicht nach § 11 Abs 2, sondern nach den Grundsätzen der §§ 164, 179, 427 BGB (BGH GmbHR 1984, 316). Ferner besteht zwischen der Gesellschaft im sog Vorgründungsstadium (GbR oder OHG) und der nach notarieller Errichtung entstandenen „Vor-GmbH“ keine Kontinuität, mithin kein Übergang der Rechte und Pflichten auf die „Vor-GmbH (BGH aaO). Anders ist dies hingegen bei der von der Rechtsprechung auf der Basis der rechtswissenschaftlichen Erkenntnisse angenommenen teilrechtsfähigen „Vor-GmbH“ und der GmbH – Identität zwischen Vor-GmbH und eingetragener GmbH sowie Übergang der Rechte und Pflichten (BGH GmbHR 1981, 114 – Aufgabe des sog „Vorbelastungsverbots“ = unversehrtes Vermögen im Zeitpunkt der Eintragung). Damit wurden zwar frühere Fragen und Probleme beseitigt, allerdings neue komplexe, diffizile bis heute teils ungelöste und str Fragen aufgeworfen
