Literatur sowie die Rspr bejahen auch Insolvenz- und Vergleichsfähigkeit (Scholz/Schmidt § 11 Rn 43; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 17). In dem mehrfach erwähnten Verfahren des BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210) ging es um die Inanspruchnahme eines Gesellschafters einer gescheiterten Vor-GmbH durch den Insolvenzverwalter der „GmbH iG“.
III. Die Ein-Personen-Vor-GmbH
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Die GmbH kann durch ein oder mehrere Personen gegründet werden (§ 1 GmbHG). Anders als bei der UG gibt es für die Einpersonen-Gründung keine Sonderbestimmungen. Str Fragen hat die Rechtsprechung weitgehend geklärt (vgl BGH NJW-RR 2001, 1043: kein Übergang von Verbindlichkeiten begründet vor Errichtung der Vor-GmbH auf diese bzw die GmbH; BGH NZG 1999, 960 – Erlöschen der Ein-Personen-Vor-GmbH nach Scheitern der Eintragung – Eintreten des Allein-Gesellschafters durch Gesamtrechtsnachfolge ohne Liquidation in Rechte und Pflichten der Vor-GmbH; BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405 – Verlustdeckungsanspruch direkt gegen Gründer, anders als bei GmbH ansonsten – dort keine direkte Inanspruchnahme der Gesellschafter durch Gläubiger, sondern nur gegen GmbH. Allerdings führte die die Einpersonen-Gründung zu erheblichen dogmatischen Schwierigkeiten insb im Zusammenhang mit der Vor-GmbH-Problematik, die allerdings durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH weitgehend entfielen (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31. Die Rechtslage nach der Errichtung wurde und wird noch teils unterschiedlich und str beurteilt (zum Stand Scholz/Schmidt § 11 Rn 165 ff – Schaffung der Verfassung durch Errichtung, Sondervermögen oder Anerkennung der Ein-Personen-Vor-GmbH als Rechtsträger; vgl auch Wicke § 11 Rn 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31 „verselbstständigtes Sondervermögen“; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 40, 43 „Gesellschaftsvermögen“ jeweils mwN). Hier wird der Auffassung ua von Scholz/Schmidt § 11 Rn 167, gefolgt und eine Anerkennung der Ein-Personen-Vor-GmbH als Rechtsträger angenommen. Dies bedeutet, dass im Wesentlichen die Ausführungen zur Rechtsnatur etc der Vor-Gesellschaft maßgeblich sind, wenn sich hier auch Schwierigkeiten in einzelnen Bereichen ergeben können (zB äußerliche Erkennbarkeit der Übertragung der Vermögensgegenstände an Vor-GmbH, bei Scheitern der Eintragung: automatischer Rückfall des Vermögens an den Ein-Personen-Vor-GmbH-Gesellschafter etc; vgl hierzu Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31; Wicke § 11 Rn 16; Scholz/Schmidt § 11 Rn 148). IÜ ist auch diese Vor-GmbH konto-, grundbuch-, wechsel- und scheckfähig etc, mithin teilrechtsfähig (Scholz/Schmidt § 11 Rn 149 mwN; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43). Im Fall der Auflösung (Nichteintragung etc) tritt unbeschränkte persönliche Haftung des Ein-Personen-Gründer-Gesellschafters ein (Scholz/Schmidt § 11 Rn 168; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31 aE; vgl auch BGH NZG 1999, 960; BayObLG GmbHR 1987, 393 – Aktiva und Passiva fallen dem Einmann-Gesellschafter ohne Liquidation an). Unbedingt zu beachten ist der Grundsatz, dass das Vermögen der Vor-GmbH und das des Gesellschafters strikt und erkennbar zu trennen ist – ferner nach § 8 Abs 2 nachzuweisen, versichern und nach § 9c zu prüfen (BayObLG DB 1994, 524; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43; auch § 11 Rn 31). Die Grundsätze der Vorbelastungs- bzw Unterbilanzhaftung – Ansprüche der Lutter/Hommelhoff/Bayer Gesellschaft – greifen auch hier nach Eintragung grds ein (Scholz/Schmidt § 11 Rn 179 f; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 44; ferner Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31). In Ausnahmefällen kann – anders als bei der Mehrpersonen-GmbH – auch eine unmittelbare „Außenhaftung“ – direkte Inanspruchnahme durch die Gläubiger/Haftungsdurchgriff – den Ein-Personen-GmbH-Gründer treffen (vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 91, 175; BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 44; Wicke § 11 Rn 10, 16 – Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH, masselose Insolvenz – vgl BGH NZG 2006, 64).
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Zur Zwangsvollstreckung gegen den Ein-Personen-GmbH-Gründer nach Ablehnung der Eintragung in die Vor-GmbH eingebrachter Vermögensgegenstände LG Berlin GmbHR 1988, 71.
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Neben diese unbeschränkte persönliche Innenhaftung kann die Handelndenhaftung bei Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung nach § 11 Abs 2 treten (Scholz/Schmidt § 11 Rn 176; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 31; vgl hierzu BGHZ 91, 148 – su Rn 21 f).
IV. Die Haftung der Handelnden
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Die Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 greift im Stadium bis zur Errichtung der Vor-GmbH ein. Mit Errichtung der Vor-GmbH wird sie durch die sog „Binnenhaftung“ (Ansprüche der Vor-GmbH gegen die Gesellschafter) verdrängt. Nach Eintragung der GmbH entfällt die Handelndenhaftung (hierzu BGH NJW 1984 = GmbHR 1984, 316, nicht im Vorgründungsstadium; BGH GmbHR 1980, 55, kein Eingreifen von § 11 Abs 2 nach Eintragung; vgl hierzu Scholz/Schmidt § 11 Rn 107 mwN). Die Haftung nach § 11 Abs 2 trifft Organe, also den/die bestellten Geschäftsführer, bzw die Personen, die wie ein Geschäftsführer auftreten – für die Vor-GmbH (Scholz/Schmidt § 11 Rn 112, 115 mwN). Nicht unter die „Handelnden“ fallen Gesellschafter, Prokuristen und sonstige Hilfspersonen (Scholz/Schmidt § 11 Rn 116 mwN). Die Handelndenhaftung ist von der Rechtsscheinhaftung abzugrenzen, kann aber mit dieser zusammentreffen (vgl im Einzelnen Scholz/Schmidt § 11 Rn 111). § 11 Abs 2 greift auch bei wirtschaftlicher Neugründung durch Mantelkauf und -verwendung ein (BGH NZG 2011, 1066 = GmbHR 2011, 1032; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 25).
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Die Vorschrift des § 11 Abs 2 hat im Laufe der Zeit einen bedeutsamen Inhaltswandel erfahren. Von der ursprünglichen Strafsanktion zur Verhinderung des Tätigwerdens vor Eintragung hat sich die Bestimmung mit dem Inhalt der Sicherung entwickelt (vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 102; vgl auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45 jeweils mwN). Die Vorschrift soll iÜ auch für eine schnelle Eintragung sorgen, um die bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Risiken zu reduzieren (vgl BGHZ 47, 25 = NJW 1967, 828; Scholz/Schmidt § 11 Rn 102; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 43; hierzu iÜ Schmidt GmbHR 1973, 146; Fleck ZGR 1975, 212; Priester ZIP 1982, 1141, 1152.
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Schon im Hinblick auf die ältere Rspr zur „Vor-GmbH“ (BGHZ 80, 129 = DB 1981, 1032 = BB 1981, 689 = GmbHR 1981, 114 = NJW 1981, 1373; auch BGHZ 80, 182 = ZIP 1981, 516 = BB 1981, 751 = DB 1981, 1036; auch BGH ZIP 1981, 1328 = DB 1981, 2599; ferner BGH NJW 1983, 2822; ZIP 1984, 950) kam der Handelndenhaftung keine große Bedeutung mehr zu. Angesichts der Entscheidung des BGH (ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210) und der Folgeentscheidungen (vgl o Rn 10) hat sich diese Tendenz verstärkt.
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