vor Eintragung. Nicht anwendbar ist die Bestimmung nach Eintragung oder im Vorgründungsstadium, also vor Errichtung der GmbH durch notarielle Beurkundung der Satzung (hierzu BGHZ 91, 148 = NJW 1994, 2164 = GmbHR 1994, 316; auch BGH WM 1985, 479; GmbHR 1980, 55 (nach Eintragung); Scholz/Schmidt § 11 Rn 107; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 46, 49, 50, Vorgründungsstadium). Nicht anwendbar ist die Bestimmung damit auf alle Gestaltungen, die sich nach Eintragung der GmbH ergeben (Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen, Rechtsgeschäfte nach Eintragung – vgl OLG Hamburg BB 1987, 505 = NJW-RR 1987, 811; auch OLG Koblenz BB 1987, 315; Scholz/Schmidt § 11 Rn 108). Mit der Haftung nach § 179 BGB – Auftreten für eine nicht existente Vor-GmbH – hat die hier angesprochene Frage nichts zu tun (KG NJW 1989, 3100; OLG Oldenburg GmbHR 1990, 346 = NJW 1990, 1422; Scholz/Schmidt § 11 Rn 105, 111). Die Haftung setzt Bestellung des Geschäftsführers oder Auftreten wie ein Geschäftsführer für die Vor-GmbH voraus – nicht eingreifend bei Vorgründungsgesellschaft (Gesellschafterhaftung bzw bei fehlender Vertretungsmacht (§ 179 Abs 1 BGB – vgl o Rn 8 – ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 107; zutr auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45, 46 – jeweils mwN).
33
Ferner müssen rechtsgeschäftliches oder rechtsgeschäftsähnliches Handeln vorliegen (nicht also bei Erfüllung gesetzlicher Verbindlichkeiten – Sozialversicherungsbeiträge etc – hierzu BGHZ 76, 325; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27).
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IÜ kommt nur eine Haftung ggü Dritten, nicht ggü den Gesellschaftern in Betracht (BGH ZIP 2004, 1409, allerdings für AG; iÜ schon BGHZ 76, 320 = NJW 1980, 1630; BSG BB 1986, 2272; OLG Saarbrücken GmbHR 1992, 307; Scholz/Schmidt § 11 Rn 120; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49; Wicke § 11 Rn 14). Die Vorschrift ist auch irrelevant, soweit es sich um interne Angelegenheiten zwischen dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern etc handelt (OLG Hamm NJW 1974, 1472; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 45, 49).
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Anzuwenden ist die Bestimmung auch auf die in Ostdeutschland entstandene GmbH (KG GmbHR 1991, 121; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 19; zu den „GmbH im Aufbau“ Scholz/Schmidt § 11 Rn 187 ff).
1. Betroffener Personenkreis
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Entgegen früherer Meinung wird heute von der Rspr (BGHZ 63, 378; 66, 359; 80, 129; 91, 148) verlangt, dass der Handelnde zum Geschäftsführer bestellt ist oder doch zumindest wie ein solcher auftritt (hM vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 113; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 47; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 26). Gründer, Gesellschafter, Hilfspersonen des Geschäftsführers scheiden damit als Adressaten des § 11 Abs 2 grds aus. Das gilt auch für Prokuristen. Auch für den Fall, dass das Geschäft von einer der genannten Personen gebilligt wird (vgl BGH WM 1980, 955; OLG Düsseldorf DB 1987, 1413; iÜ Scholz/Schmidt § 11 Rn 116; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 47 jeweils mwN). Wer die Vor-GmbH aus dem Hintergrund führt, wird wie ein Geschäftsführer zu behandeln sein, also als Handelnder iSd § 11 Abs 2 (BGH WM 1980, 955; Scholz/Schmidt § 11 Rn 104). Wer als Geschäftsführer „handeln lässt“ (durch Anweisungen, Vorgaben etc), ist selbst Handelnder (BGH NJW 1970, 1043; OLG Hamburg WM 1986, 738 = NJW-RR 1986, 116 = ZIP 1985, 1489; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 26 Scholz/Schmidt § 11 Rn 114). Gewährenlassen, bloßes passives Billigen etc wird regelmäßig nicht ausreichen (OLG Hamburg WM 1986, 738 = NJW-RR 1986, 116; ZIP 1985, 1490; Scholz/Schmidt § 11 Rn 114 auf mögliche Ansprüche nach § 43 hinweisend). Zumindest werden Einflussnahme, Kenntnis und Hinnahme des Abschlusses erforderlich sein.
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Erforderlich sind damit die Bestellung zum Geschäftsführer und/oder das Auftreten im Namen der GmbH vor der Eintragung wie ein Geschäftsführer; die Haftung im letzteren Fall ist auch dadurch bedingt, dass hier die nach Eintragung gegebene Publizität fehlt (BGH NJW 1970, 1043); auch BGH DNotZ 1980, 370 = WM 1980, 955 = NJW 1980, 287). Auf den Bestellungsakt kommt es hierbei nicht entscheidend an, sondern letztlich auf das Auftreten „wie ein Geschäftsführer“ (BGH DNotZ 1980, 370 = WM 1980, 955 = NJW 1980, 287).
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Ob der Handelnde haftet, wenn er „im Namen der Vor-GmbH“ und nicht der GmbH auftritt, ist str (abl früher BGH NJW 1974, 1284; OLG Hamm WM 1985, 660; bejahend und richtig Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27; ebenfalls mit Recht infolge Identität von Vor-GmbH und GmbH Scholz/Schmidt § 11 Rn 118; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 48.
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Mängel hinsichtlich der Vertretungsmacht sind nur bei Kenntnis der jeweiligen Vertretungspartner des Geschäftsführers erheblich, iÜ aber ohne Belang (BGHZ 53, 210; Scholz/Schmidt § 11 Rn 104). Für die Haftung des Geschäftsführers ist es ohne Bedeutung, ob er Kenntnis von der noch nicht eingetretenen Entstehung der GmbH hatte oder nicht, da § 11 Abs 2 lediglich auf den objektiven Tatbestand des Handelns vor Eintragung abstellt. Daneben spielt es auch keine Rolle, ob der Vertragspartner die Kenntnis von der fehlenden Eintragung hatte, denn auch bei Wissen von diesem Umstand ändert sich an der Folge des § 11 Abs 2 nichts (vgl zu diesen Ausnahmegestaltungen Scholz/Schmidt § 11 Rn 97).
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Voraussetzung ist ferner rechtsgeschäftliches Handeln (Wicke § 11 Rn 13; Scholz/Schmidt § 11 Rn 117; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49). Eine Anwendung auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen ist str, aber zu bejahen (ja LG Karlsruhe BB 1987, 1697; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 27; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 49; nein Scholz/Schmidt § 11 Rn 117). Nicht anwendbar ist die Bestimmung auf die Haftung bei gesetzlichen Schuldverhältnissen (Wicke § 11 Rn 13; Scholz/Schmidt § 11 Rn 1117 BAG NJW 1997, 3332; BSG ZIP 1986, 645 – Sozialversicherungsbeiträge; Saarbrücken GmbHR 1992, 307; LAG Frankfurt GmbHR 1992, 176 – Steuern BFH GmbHR 1997, 187).
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Auch der maßgebliche Einfluss eines Gesellschafters oder die Vermögenslosigkeit des Geschäftsführers können die Handelndenhaftung für sich gesehen grds nicht begründen (BGH WM 1980, 955). Andererseits greift § 11 Abs 2 ein, wenn jemand wie ein Beauftragter auftritt, indessen der Beauftragende fehlt (BGH NJW 1980, 287).
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Der Erwerb des „Mantels“ (vgl o § 1 Rn 28; auch zB BGH GmbHR 2011, 1032; ferner etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer
