BGH NZG 2008, 354; zur Durchgriffshaftung der Mitglieder eines eingetragenen Idealvereins – Kolpingwerk, OLG Köln NZG 2008, 670; Durchgriffshaftung bei faktischem Geschäftsführer wegen Vermischung von Gesellschafts- und Privatvermögen – Vorschaltung eines „Scheingeschäftsführers“ – Strohmann – KG Berlin NZG 2008, 344 = ZIP 2008, 1535 (Revision beim BGH II ZR 4/08); zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers einer Bank für die Kreditvergabe, NZG 2008, 280; zur BQG als sog „Aschenputtel“ – GmbH – Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, NZG 2008, 680; Vor-GmbH: Parteifähigkeit im Prozess auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht (BGH GmbHR 2008, 654 = NZG 2008, 466 = ZIP 2008, 1025; Gesellschafter: Keine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs bei Einzug von Forderungen der GmbH zur Schuldentilgung BGH GmbHR 2008, 929 = NZG 2008, 597 = ZIP 2008, 1329; BGH ZIP 2012, 1804 = GmbHR 2012, 1070 – Verjährungsbeginn der Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB im Konzern); Gesellschafter: Verzugszinsen wegen Entziehung von Geldbeträgen unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs (BGH v 13.12.2007 – IX ZR 116/06) BGH GmbHR 2008, 322; BGH BB 2001, 900 = GmbHR 2001, 432 = NJW 2001, 2092 = NZG 2001, 561 = ZIP 2001, 789 – Haftung der Treugeber des Alleingesellschafters nach Abtretung der Ansprüche gegen die Treugeber (vgl OLG Oldenburg NZG 2000, 378); ferner BGHZ 140, 35 = NJW 1999, 283 = ZIP 1998, 2151 = DStR 1999, 206 m Anm v Goette – Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor Eintragung, Ermittlung der Vorbelastungshaftung, zu erstellende Vorbelastungsbilanz nach Vertragswertmethode und Voraussetzungen; BGHZ 91, 148 = NJW 1984, 2164 = ZIP 1984, 950 – Verhältnis Vorgründungsgesellschaft zur Vor-GmbH und GmbH – kein automatischer Übergang der Rechte und Pflichten; BGH NJW 1998, 2897 = ZIP 1998, 1223 = DStR 1998, 1227 m Anm v Goette – Handeln für eine noch nicht errichtete „Vor-Gründungsgesellschaft“ BGH GmbHR 2001, 293 = NZG 2001, 561 – Ende der Haftung der Gründer als Mitglieder der Vor-GmbH mit Eintragung; BGH GmbHR 2000, 1041 m Komm v Emde – anteilige Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH für Sozialversicherungsbeiträge; BSG GmbHR 2000, 425 m Komm v Emde – anteilige Außenhaftung der Gesellschafter bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH.
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Nichteintragung der GmbH bei errichteter Vor-GmbH (Aufgabe der Eintragungsabsicht mit 3/4-Mehrheit oder Scheitern der Eintragung) – Grund für Auflösung der Vor-GmbH – weitere Auflösungsgründe nach § 60 bzw § 393 ff FamFG – vgl Rn 10 – Abwicklung nach den §§ 60 ff (soweit nicht Eintragung Voraussetzung) bzw den §§ 730 ff BGB (str – vgl hierzu o Rn 2 aE; ferner etwa Scholz/Schmidt § 11 Rn 64 f) – unbeschränkte Haftung, sofern nach Aufgabe der Eintragungsabsicht und nicht sofortiger Einstellung der Geschäftstätigkeit und keiner Beschränkung der Haftung durch individuelles Rechtsgeschäft mit den Gläubigern vorliegt (Verlust des Vorteils der sog „Innenhaftung“ = Verlustdeckungshaftung ggü der GmbH – vgl hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 25 mwN; Wicke § 11 Rn 7; BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429 = JZ 2003, 626 m Anm v Langebucher; ferner BGHZ 80, 142; Scholz/Schmidt § 11 Rn 88, krit Rn 91 f mwN; Wicke § 11 Rn 11) – Fortsetzung als Personengesellschaft (OHG oder GbR) möglich (Haftung für Altschulden der Vor-GmbH BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210 – auch GmbHR 2003, 97 m Anm v K. Schmidt; iÜ ausführlich Scholz/Schmidt § 11 Rn 162 f; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 21 f; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 33). Die Vor-GmbH ist (s auch o Rn 2) von der „unechten“ (keine ernstliche Eintragungsabsicht oder spätere Aufgabe der Gründungserrichtung) bzw der fehlgeschlagenen Vor(-gründungs-)gesellschaft zu unterscheiden: keine Anwendung der Grundsätze der Vorgesellschaft; hierzu BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429 = JZ 2003, 626, m Anm v Langebucher; Wicke § 11 Rn 12; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 32 f; Scholz/Schmidt § 11 Rn 98.
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Eintragung der GmbH – Beendigung der Vor-GmbH – Entstehung der GmbH – Identität der Vor-GmbH mit der Vor-GmbH – Übergang aller Rechte und Pflichten auf die GmbH – beschränkte Haftung der Gesellschafter ab Eintragung – Differenz- und Verlustdeckungshaftung ggü der Gesellschaft für Schulden der Vor-GmbH (unbeschränkte „Innenhaftung“ BGH NJW 1997; 1507; BSG NZG 2000, 590; BFH NJW 1998, 2927; auch Scholz/Schmidt § 11 Rn 37, 88; (vgl auch o Rn 10).
2. Einzelheiten
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Die Rechtsnatur der Gründungsgesellschaft, der sog „Vor-GmbH“, ist heute mehrheitlich dahingehend beantwortet, dass die genannte Gesellschaft als Gebilde eigener Art zu qualifizieren ist, die dem GmbHG als Sonderrecht unterliegt, soweit sich nicht aus dem Gesetz selbst ergibt, dass bestimmte Vorschriften die Eintragung voraussetzen (vgl auch o Rn 10). Der BGH sieht in der Gründungsgesellschaft „eine Organisation, die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen Gesellschaft, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, besteht“ (BGHZ 51, 32; MDR 1980, 207; DB 1981, 1032; vgl auch BGH BB 1981, 750; WM 1980, 955; s auch BGH NJW 1983, 2822; vgl auch Bartl BB 1984, 2154, 2156; iÜ mwN bei Scholz/Schmidt § 11 Rn 30; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; hierzu auch Schmidt NJW 1981, 1345 ff; Priester ZIP 1982, 1141 ff; zur „Vorgründungsgesellschaft“ und Abgrenzung zur „Vor-GmbH“ BGH ZIP 1984, 950 f = BB 1984, 1315 = DB 1984, 1716; auch BGH NJW 1983, 2822; zum Abschluss von Geschäften vor notariell beurkundetem Gründungsakt BGH WM 1980, 955; ferner BGHZ 80, 129, 135 = NJW 1981, 1373 = GmbHR 1981, 114, sowie für den Fall des Abschlusses des „Vorvertrages“ und Klarheit des Auftretens des Handelnden für die zukünftige GmbH BGH NJW 1980, 287; BGHZ 22, 240; ferner BGH DNotZ 1980, 370; auch Hüffer JUS 1980, 485). Nach Aufgabe des Vorbelastungsverbots ist die frühere unbeschränkte interne Gründerhaftung überholt: Die Haftung der Vorgesellschaft für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem Vermögen ist nahezu einhellig anerkannt. Die Gründer haften für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH mit einer unbeschränkten proratarischen Innenhaftung ggü der GmbH und nicht direkt ggü den Gläubigern der „Vor-GmbH“ („Außenhaftung“) (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 17 – dies ausdrücklich begrüßend; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 21 ff: „Die beschränkte persönliche Außenhaftung ist in der Rechtsprechung des BGH durch eine einheitliche Gründerhaftung aus Verlustdeckungs- und Vorbelastungs-(Unterbilanz-)haftung als Innenhaftung ersetzt worden (BGHZ 134, 333). Die unmittelbare persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter durch Gläubiger der Vorgesellschaft scheidet damit bis auf Ausnahmefälle aus. . .“ (Ausnahmefälle str, insb Ein-Personen-Gründung, Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH); vgl auch Scholz/Schmidt § 11 Rn 90 ff zu Ausnahmen bzw zum „Umschlagen“ der Innen- in Außenhaftung; vgl auch o Rn 10).
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Die Gesellschafter haben die Pflicht, alles zu unternehmen, was die Eintragung
