etc über die verdeckte Sacheinlage sind nicht wie früher unwirksam. Insofern ist die bisherige entgegenstehende Rechtsprechung nicht mehr maßgeblich (Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 38, 43; Gehrlein/Witt/Volmer 16. Kap Rn 45 f; Wicke § 5 Rn 15; Kindler NJW 2008, 3250; vgl BGHZ 155, 338 = GmbHR 2003, 1051 mit Komm v Bormann = NJW 2003, 3127 = NZG 2003, 867). Die Beweislast für die Werthaltigkeit der Gesellschafterleistung vgl § 19 Abs 4 S 5; hierzu Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 49; dort auch zur Rückwirkung Rn 51, auch Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 41, 44, u Hinw auf § 3 Abs 4 S 1 EGGmbHG). Eine im Gründungsstadium eingebrachte Bareinlage kann dann eine verdeckte/verschleierte Sacheinlage darstellen, wenn sie in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang dazu verwendet wird, die Ausstattung der Gesellschaft mit Sachmitteln dadurch zu finanzieren, dass diese Sachmittel über ein Austauschgeschäft mit einem Gesellschafter und sogleich erfolgter Zahlung (vor Eintragung) aus den Einlagen beschafft werden; in derartigen Fällen konnte nach bisherigem Recht nicht von einer Erfüllung der Bareinlageverpflichtung ausgegangen werden – Umgehungsgeschäft, verschleierte/verdeckte Sacheinlage (hierzu ausführlich Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 36 mwN; auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 18; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 76 mwN; vgl BGH BB 1996, 711 = ZIP 1996, 595; zur Heilung einer verdeckten Sacheinlage BGH ZIP 1996, 668 – Kapitalerhöhung; ferner Baumbach/Hueck § 5 Rn 51b; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 50; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 97a, 106 f – de facto eine Art Neugründung mit ex-nunc-Wirkung ab Eintragung; BGH GmbHR 2001, 31 – Umwandlung einer ehemaligen Produktionsgenossenschaft in eine GmbH – Möglichkeit der Heilung von verdeckten Sacheinlagen durch Umwidmung der Bar- zur Sacheinlage unter Beachtung des § 5 Abs 4).
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Zur neueren Entwicklung: Bormann/Ulrichs Der Entwurf des MoMiG zur Regelung des Hin- und Herzahlens – ein Fremdkörper im GmbH-Gesetz, GmbHR 2008, 119; auch OLG Jena 19.4.2017 – 2 U 18/15 – freie Verfügung des Geschäftsführers und Hin- und Herzahlen; Heckschen Kapitalerhaltung und „Down-Stream-Merger, GmbHR 2008, 802; zur Rechtsprechung; Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 11; vgl keine Erfüllung durch Hin- und Herzahlen und Anforderungen an die Tilgungswirkung einer Wiedereinzahlung BGH GmbHR 2008, 818; auch GmbHR 2008, 213 (Ratenzahlung – Hin- und Herzahlen); ferner zur Übernahme von Gesellschaftsvermögen durch Auffanggesellschaft als gemischte verdeckte Sacheinlage GmbHR 2008, 85; zur Nachfrage- und Aufklärungspflicht des Notars bzgl evtl erfolgter Vorauszahlung auf künftige Einlageschuld im Rahmen einer Kapitalerhöhung BGH GmbHR 2008, 766; keine Kapitalersatzhaftung des Gesellschafters für Wertverlust des Gegenstands, der auch bei Verbleib im GmbH-Vermögen eingetreten wäre BGH GmbHR 2008, 656; zur Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens und Haftung für Lohn-/Gehaltszahlungen nach Insolvenzreife OLG München GmbHR 2008,764; Überschuldung einer GmbH & Co KG nach Überentnahmen und Aufnahme eines durch Insolvenz unterbrochenen Prozesses OLG Koblenz GmbHR 2008, 658; Undurchsetzbarkeit von Mietzinsforderungen wegen Umqualifizierung der Gebrauchüberlassung von Gewerberäumen in Kapitalersatz BGH GmbHR 2008, 198; Ende einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung bei Insolvenz des vermietenden Gesellschafters, BGH GmbHR 2008, 197; GmbH & Co KG: Keine wirksame Leistung auf Einlageforderung einer Komplementär-GmbH bei Weiterleitung an die KG als „Darlehen“, BGH GmbHR 2008, 203; verbotene Rückzahlung bei darlehensweiser Weiterreichung von der Komplementär-GmbH an die GmbH & Co KG OLG Karlsruhe v 25.5.2007 – 1 U 122/06, Ls), GmbHR 2008, 147; auch Briese Verdeckte Einlage durch Verzicht auf Pensionsanwartschaften? Zugleich einige Aspekte zur Abfindung, GmbHR 2008, 568.
2. Die möglichen „Gegenstände“ der Sacheinlage
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Die hM knüpfte hier früher an die Übertragbarkeit und Bilanzfähigkeit des jeweiligen Gegenstandes an (vgl hier Wicke § 5 Rn 11, mwN; Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 39; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 23; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42 f; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 13). Nunmehr wird im Allg lediglich verlangt, dass es sich um Gegenstände handelt, die der GmbH als verwertbares und reales Vermögen zufließen können (vgl zB Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 14; ferner Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42: „verkehrsfähige Vermögensgegenstände mit einem feststellbaren wirtschaftlichen Wert“; ähnlich auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 23 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 25). Dem ist zu folgen. Damit ist einlagefähig jeder Gegenstand, der einen aktuellen feststellbaren Vermögenswert aufweist, der auf die Gesellschaft übertragen werden kann und dieser zur freien Verfügung steht (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42 mwN). Unabdingbar ist die Eignung zur Einbringung in die GmbH. Weiterveräußerlichkeit ist Indiz wie Bilanzfähigkeit, nicht aber Voraussetzung (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 44).
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Damit können grds Rechte, Forderungen, Sachen etc Gegenstand einer Sacheinlage sein. Es muss sich lediglich um vermögenswerte Positionen handeln.
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Maßgeblich ist hier der Sinn und Zweck des § 5 Abs 4: Es sollen nur Gegenstände eingebracht werden können, die auch wertmäßig erfasst werden können (BGH 2004, 910; ferner Wicke § 5 Rn 11; Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 39; zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 42). Die mit der Eröffnungsbilanz verbundenen Schwierigkeiten stehen auf einem anderen Blatt. Es ist damit auch denkbar, dass auch ein „nicht bilanzfähiger“ Gegenstand bei entspr hieb- und stichfesten Wertnachweis als Sacheinlage in Betracht kommt.
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Empfehlenswert ist hier vor der Beurkundung die Rücksprache mit dem Registergericht sowie der IHK, um Überraschungen auszuräumen (vgl BGHZ 29, 304 – Operettenurheberrecht; BGH ZIP 1984, 698 – Forderungen; BGH NJW 2015, 3786 – Sacheinlage (stille Beteiligung); iÜ zu den Einzelfällen Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 45 ff; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 25 ff).
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Nicht einbringungsfähig ist die Verpflichtung des Gesellschafters zu eigenen Dienstleistungen, hierzu Hoffmann NZG 2001, 433; iÜ Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 24, mwN; auch Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 17. Ferner zu Dienstleistungen Skibbe GmbHR 1980, 73 ff; auch Sudhoff/Sudhoff NJW 1982, 129, 130; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 52 – im Regelfall nicht geeignet und problematisch; hierzu auch Priester DB 1993, 1173.
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Für Sacheinlagen kommen im Gesellschaftsvertrag zB folgende Formulierungen (exemplarisch Kraftfahrzeug) in Betracht:
Beispiel:
„Der Gesellschafter X übernimmt einen Geschäftsanteil mit dem Nennwert von 5 000 EUR. Er leistet dies in Form einer Sacheinlage.
Zu diesem Zweck bringt er das Kraftfahrzeug Opel-Astra, pol Kennzeichen . . ., Motornummer . . ., Fahrgestellnummer . . . Erstzulassung am . . ., derzeit eingetragener Fahrzeughalter . . ., zum Wert von 5 000 EUR in die Gesellschaft ein.“
Hinsichtlich des Wertnachweises wird man zB ein DAT-Schätzgutachten (oÄ) jedenfalls bei Gebrauchtwagen verlangen. Wegen des Sachgründungsberichts s hier Rn 31. Überbewertungen sind unzulässig (§ 9 Abs 2; Baumbach/Hueck § 5 Rn 33; Wicke § 9 Rn 3); Unterbewertungen sind zulässig
