erhebliche Wertschwankungen aufweisen, oder bei Einbringen von Handelsgeschäften zu schwierigen Problemen führen kann. Das hat aber nicht zur Folge, nicht auf den Eintragungszeitpunkt abzustellen, da zum einen die Wahl der Sacheinlage und zum anderen auch die Förderung der Eintragung in der Hand der Gesellschafter liegt. Würde man hier auf andere Zeitpunkte wie zB den der Anmeldung abstellen, so böte sich die Gelegenheit zur Manipulation zB durch entspr zeitliche Steuerung des Eintragungsverfahrens (vgl zB zum Wertverfall nach Anmeldung allerdings Baumbach/Hueck § 5 Rn 34).
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Eintragungshindernisse können durch ergänzende Gesellschafterbeschlüsse nebst Anmeldung unter Beachtung des GmbHG beseitigt werden (insofern ist auf die §§ 8 und 53 zu verweisen; zur „Heilung Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 44; ausführlich auch hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 52, 53; BGHZ 132, 144; 155, 329 = NJW 2003, 3127; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 50 mwN; vgl auch BGH GmbHR 2001, 31 – Umwandlung einer ehemaligen Produktionsgenossenschaft in eine GmbH – Möglichkeit der Heilung von verdeckten Sacheinlagen durch Umwidmung der Bar- zur Sacheinlage unter Beachtung des § 5 Abs 4). Ferner zur Wirksamkeit der Sacheinlage bei Nachholung der erforderlichen Festsetzungen vor Eintragung BGH GmbHR 2008, 207.
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Zur möglichen Haftung des Notars: Nachfrage- und Aufklärungspflicht bzgl evtl erfolgter Vorauszahlung auf künftige Einlageschuld im Rahmen einer Kapitalerhöhung BGH GmbHR 2008, 766; Sachverständiger bei Überbewertung vgl Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 25 unter Hinw auf BGHZ 64, 52 sowie § 49 AktG; vgl auch BGH NZG 2000, 254 – Haftung des Rechtsberaters (WP, StB, RA) infolge der Verletzung von Hinweispflichten: Gefahr der Doppelzahlung bei Vermögensverfall bei verdeckter Sacheinlage – Gesellschafter in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages einbezogen (BGH WM 1985, 1475, 1476) – Doppelzahlung hätte vermieden werden können (BGHZ 135, 381) – Aufhebung wegen Nichtprüfung der Mitverschuldenspflichten (Heilungsmaßnahmen) – Verrechnung der übernommenen Einlageverpflichtung mit Gewinnansprüchen: verdeckte Sacheinlage – Kapitalerhöhung im sog „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren nur unter Beachtung der Sacheinlagenvorschriften zulässig (BGHZ 113, 335, 340). Offenlegung der Zusammenhänge ggü Registergericht, Anwendung der §§ 57c ff (BGHZ 135, 381). Zeitliche und sachliche Nähe der einlagepflichtigen Leistung und Kapitalerhöhung: Indiz für verdeckte Sacheinlage auch bei Entstehen der Forderung, erst Begründung der Einlageverpflichtung (BGHZ 132, 141, 145). Zur Anwaltshaftung Schnorbus DStR 1998, 1637.
1. Zurückweisung
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Bei Verstößen (fehlender Sachgründungsbericht, mangelnde Konkretisierung der eingebrachten Gegenstände, fehlender Nachweis der Angemessenheit, Überbewertung) bestehen Eintragungshindernisse, deren Nichtbeseitigung innerhalb einer vom Registergericht gesetzten Frist zur Zurückweisung des Eintragungsantrags auf Kosten der Gesellschaft führt (vgl § 9c) – vgl zum Sachbegründungsbericht BGH NZG 2004, 910; auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 56). Eine Heilung ist durch Nachholung vor Eintragung möglich (Baumbach/Hueck aaO).
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Daneben bestehen Ansprüche nach § 9 bzw Schadensersatzansprüche nach den §§ 9a, 9b – Strafbarkeit nach § 82 Abs 1 Nr 2 (vgl Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 60; Baumbach/Hueck § 5 Rn 56).
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Ist hingegen die Gesellschaft trotz der erwähnten Mängel eingetragen worden, so kann der Registerrichter fehlende Unterlagen nachfordern, ggf das Amtsauflösungsverfahren nach § 399 FamFG – früher § 144a FGG betreiben, da jedenfalls in den Fällen der Überbewertung nicht von einer Nichtigkeit der betr Satzungsbestimmung auszugehen ist (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 61 unter Hinw auf die wohl überholte Rspr des BGH zur „offensichtlichen und willkürlichen Überbewertung“). Aus diesem Grunde steht auch der Weg nach § 75 in diesen Fällen nicht zur Verfügung (vgl auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 13).
2. Änderung der Einlage
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Enthält der Gesellschaftsvertrag nur die Festlegung von Geldleistungen, so hat der betr Gesellschafter sie auch in dieser Weise zu erbringen. Die nachträgliche Änderung der Einlageform vor Eintragung ist unter Beachtung des § 2 zulässig (im Ergebnis Neuvornahme – vgl Wicke § 5 Rn 16; Baumbach/Hueck § 5 Rn 52 – dort auch für Änderungen im Zeitpunkt nach Anmeldung und Eintragung). Die Leistung kann durch Bareinzahlung – auch bei der Ein-Personen-GmbH – erfolgen, wenn der Betrag endgültig der GmbH zur Verfügung steht (Einzahlung auf Konto der GmbH, Aufbewahrung in den Räumen der GmbH – nicht ausreichend „Präsentation“ der Geldscheine anlässlich der notariellen Beurkundung – OLG Oldenburg 26.7.2007 – 1 U 8/07. Eine Sacheinlage befreit nicht. Zunächst erfolgende Bareinzahlung und sodann Auszahlung infolge Überlassung von Sachwerten befreit nicht – verdeckte Sacheinlage bzw „formale Bareinzahlung“ BGH 11.2.2008 – II ZR 171/06. Insofern ist § 19 Abs 4 bei „verdeckten Sacheinlagen“ zu beachten (s hierzu o Rn 34 sowie § 19 Abs 4). Das gilt selbst für eine höherwertige Sacheinlage (vgl § 19 Abs 5; auch zB OLG Frankfurt BB 1984, 2154, 2157; vgl ferner BGH NJW 2001, 67 = GmbHR 2000, 1198 – = NZG 2001, 27 = NJW 2001, 67). Voreinzahlungen tilgen die später entstandene Einlageverpflichtung nur dann, wenn sich der Betrag im Zeitpunkt des Entstehens der Einlageverpflichtung noch im Vermögen der Gesellschaft befindet. Rohmaterialien können als Sacheinlagen eingebracht werden, müssen sich aber im Vermögen der Gesellschaft befinden (ansonsten Nichtigkeit nach § 306 BGB). Der eingebrachte „Firmenwert“ als Sacheinlage ist nachzuweisen. Die Nichtigkeit nach § 306 BGB (Rohmaterialien etc) kann sich nach § 139 BGB auch auf die Einbringung des Firmenwerts und des Sachanlagevermögens erstrecken. Bei Nichtigkeit der Sacheinlagenvereinbarung besteht Anspruch auf Bareinlage, hierzu auch BGHZ 132, 141 = NJW 1996, 1473. Zur Rechtsfolge bei verdeckter Sacheinlage auch etwa Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 47 ff; LG Dresden GmbHR 2001, 29 m Komm Steinecke – Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage; LG Dresden GmbHR 2000, 1151 m Anm Schwarz – Mantelkauf; LG Dresden NJW 2001, 2185 (Ls) = NJW-RR 2001, 823 – Anwendung der Gründungsvorschriften auf Mantelkauf; LG Dresden GmbHR 2001, 29 mit Komm Steinecke; K. Schmidt NJW 2000, 1521.
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Freiwillige Zahlungen des Gesellschafters auf die Stammeinlage befreien nur dann, wenn diese Zahlungen im Zeitpunkt der Eintragung noch vorhanden sind; die gegenteilige frühere Rspr des BGH (BGHZ 37, 75, 77; 51, 157, 159; 80, 129, 137 = BB 1981, 689) ist wie die Rspr zum sog Vorbelastungsverbot überholt, da durch die Unterbilanzhaftung gewährleistet ist, dass das Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister unversehrt ist (BGH BB 1989, 169).
