(abzüglich etwaiger Gründungskosten) und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung anteilig (BGH BB 1986, 169; BB 1981, 689). Diese Haftung ist nicht auf die Höhe des Stammkapitals begrenzt, sondern gleicht unbegrenzt jede Überschuldung aus. Es ist nicht entscheidend, worauf die Kapitallücke zurückzuführen ist (Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, verbrauchte freiwillige Leistungen der Gesellschafter – BGH BB 1989, 169). Allerdings verjährt der Anspruch auf Nachzahlung infolge entspr Anwendung des § 9 Abs 2 auf die Unterbilanzhaftung fünf Jahre nach Eintragung (BGH BB 1989, 169, 170; zur verdeckten Sacheinlage vgl o Rn 47).
3. Überbewertung
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Für den Fall der Überbewertung einer Sacheinlage hat der Gesellschafter nunmehr den Differenzbetrag zum Nennwert zu entrichten (§ 9 GmbHG nF; hierzu BGHZ 80, 129, 136 = ZIP 1981, 394, 396). Das ist auch bei offensichtlichen und willkürlichen Festlegungen des Wertes anzunehmen – eine Nichtigkeit der Sacheinlagevereinbarung (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 61 mwN). Im Hinblick auf die Differenzhaftung wird man wohl nicht mehr auf die früheren Grundsätze zurückgreifen können, da den Betroffenen mit einer Differenzhaftung geholfen ist. Unberührt bleiben Tatbestände wie § 138 BGB (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 61; vgl hierzu BGHZ 29, 307). Selbstverständlich können in diesen Fällen auch Ansprüche aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 63 StGB sowie aus § 826 BGB in Betracht kommen.
4. Leistungsstörungen
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Leistungsstörungen hinsichtlich der Einlageverpflichtung wie Unmöglichkeit, Verzug (Schadensersatz wegen Verzuges nach den §§ 286, 326 BGB), mangelhafte Leistung können zur Barleistungspflicht führen (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 63 ff; Baumbach/Hueck § 5 Rn 42 mwN; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 26; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 62; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 36 ff).
VII. Gründungsaufwand
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Das GmbHG enthält keine dem § 26 AktG entspr Vorschrift. Vgl allerdings zur Unternehmergesellschaft § 5a.
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§ 26 Abs 2 AktG ist insofern analog anzuwenden (Baumbach/Hueck § 5 Rn 57, unter Hinw auf BGHZ 107, 1). Es widerspricht den Grundsätzen der Kapitalaufbringung, wenn das garantierte Anfangsvermögen der GmbH vorweg durch eine Belastung mit Verbindlichkeiten ausgehöhlt wird, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung unmittelbar oder mittelbar ergibt (BGH DB 1981, 1032, 1033). Zur Dauer der Beibehaltung der Satzungsregelungen OLG Celle 2.2.2018 – 9 W 15/18 – keine Streichung von Satzungsregelungen über den Gründungsaufwand vor Ablauf von zehn Jahren nach erster Eintragung.
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Zur Frage des Gründungsaufwandes gab der BGH in der Entscheidung über die Aufhebung des Vorbelastungsverbots (BGHZ 80, 129, 143 = BB 1981, 689) folgenden Hinweis: „Bei Bargründungen werden sich daher die Versicherungen des Geschäftsführers nach § 8 Abs 2 GmbHG nF und die entspr Prüfung durch das Registergericht gem § 9c GmbHG nF in sinngemäßer Auslegung dieser Vorschriften auch darauf zu erstrecken haben, inwieweit das durch Geldeinlagen oder -einlageforderungen gebildete Stammkapital bereits durch Verbindlichkeiten vorbelastet ist“.
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Daraus zogen verschiedene Gerichte unterschiedliche Konsequenzen (zB OLG Hamm GmbHR 1984, 155; OLG Düsseldorf GmbHR 1987, 59). Das BayObLG (GmbHR 1989, 158) differenzierte zwischen dem Gründungsaufwand, den die GmbH nach Eintragung kraft Gesetzes zu tragen hat und dem übrigen Gründungsaufwand, welcher in die Satzung betragsmäßig aufzunehmen ist. Infolge der Abweichung von den Entscheidungen von Hamm und Düsseldorf legte das BayObLG die Frage dem BGH zur Entscheidung vor. Dieser entschied am 20.2.1989 (BB 1989, 795 = BGHZ 107, 1, 6):
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„Gründungsaufwand, der zu Lasten der GmbH an Gründer oder sonstige Personen gezahlt werden soll, ist in der Satzung als Gesamtbetrag gesondert festzusetzen. Das gilt auch, wenn die Verpflichtung der Gründer (§ 26 Abs 2 AktG analog) abbedungen werden soll, der GmbH die Gründungskosten zu erstatten, die sie im Außenverhältnis – allein oder neben den Gründern – geschuldet und bezahlt hat (Kosten der Anmeldung zum Handelsregister, Gesellschaftssteuer) . . .“.
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Dem ist die Lehre im Wesentlichen gefolgt (Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 57; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 113). Danach ist der Gesamtbetrag der Gründungskosten, auch im Einzelfall geschätzt, in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen (BGH BB 1989, 795; auch Baumbach/Hueck § 5 Rn 57; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 111, 113). Wird diese Frage im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt, so haben die Gesellschafter diese Kosten zu tragen und können Erstattungsansprüche gegen die Gesellschaft nicht geltend machen (Hachenburg/Ulmer § 5 Rn 187; Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 57; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 113; Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 42). Auch „Gründerlohn“ kommt unter diesen Voraussetzungen in Betracht, sofern die Schranken des § 30 beachtet werden (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 32; auch Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 113; ferner Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 57). OLG Celle 11.2.2016 – 9 W 10/16 – verlangt namentliche Nennung der von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten in der Satzung. Zur Dauer der Beibehaltung der Satzungsregelung über den Gründungsaufwand so Rn 94.
Wegen der Versicherung vgl u § 8.
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Zu Notargebühren in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten Sandweg Baden-Württembergische Notargebühren in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten, NJW 2008, 411. Ferner hierzu auch Lappe Die Entwicklung des Gerichts- und Notarkostenrechts im Jahr 2007, NJW 2008, 485, 490.
VIII. „Altgesellschaften“ – Übergangsregelungen
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Wegen der Übergangsregelungen zum MoMiG vgl EGGmbHG – GmbHG-Einführungsgesetz v 23.10.2008 (BGBl I S 2026, 2031), geändert durch Art 9 G v 25.5.2009 (BGBl I S 1102) – § 3 Übergangsvorschriften zum Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Geschäftsanschrift, Geschäftsführerverurteilung, Gesellschafterliste, Geltung des § 19 GmbHG) – vgl etwa Urt v 22.3.2010 – II ZR 12/08 – zur Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Anwendung des § 19 Abs 4 GmbHG – vgl iÜ die Vorauflagen der GmbH-Kommentierungen.
