Voraussetzungen der Eintragung nicht erfüllt werden können (vgl zB § 7 Abs 1, 8 Abs 1 Nr 2, Abs 2 – V; auch Baumbach/Hueck § 6 Rn 3).
12
Wird eine GmbH ohne Geschäftsführer versehentlich eingetragen, so entsteht die Gesellschaft wirksam. Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Ein Vorgehen des Registergerichts nach § 395 FamFG – früher § 142 FGG – ist denkbar (Baumbach/Hueck § 6 Rn 3; Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 10).
13
Hinsichtlich eines notwendigen Prozessvertreters kann das Prozessgericht unter den Voraussetzungen des § 57 ZPO eine Bestellung vornehmen. Das wird dieses Gericht freilich nur veranlassen, wenn die ordnungsgemäße Vertretung fehlt und iÜ für die andere Prozesspartei Gefahr im Verzug ist (Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 111). Es stellt sich die Frage, ob eine solche Konstellation auch während des noch laufenden Eintragungsverfahren erheblich werden kann (vgl zur Haftung der Vor-GmbH Ulmer ZIP 1996, 733).
14
Es empfiehlt sich für das Prozessgericht, bei dem Registergericht rückzufragen, damit „Doppelbestellungsakten“, zu denen es durchaus kommen kann, vermieden werden. Ist die Gesellschaft vor Eintragung vermögenslos, so kommt eine Eintragung im Hinblick auf die §§ 9 ff nicht in Betracht (vgl insofern BGH ZIP 1988, 1448 = NJW 1989, 220 – Löschung einer Vormerkung).
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Die Gesellschaft kann nach ihrem Ermessen eine beliebige Anzahl von Geschäftsführern bestellen, sofern sie nicht gesellschaftsvertraglich zB auf eine Mindestzahl festgelegt ist (Ausnahme UG (haftungsbeschränkt) – vgl o Rn 7 sowie § 5a). Sieht die Satzung keine Vertretungsregelung vor, so gilt bei einer Mehrheit von Geschäftsführern § 35 Abs 1, 2 S 2 (Gesamtvertretung; vgl OLG Frankfurt ZIP 1983, 182). Im Hinblick hierauf empfiehlt es sich, im Gesellschaftsvertrag eine „offene“ Klausel zu wählen, die Flexibilität mit sich bringt. Andernfalls bereiten sich die Gesellschafter durch eine „enge“ Gestaltung unnötige Schwierigkeiten, wenn zB ein Geschäftsführer wegfällt. Unpraktikabel sind Bestimmungen, nach denen die Gesellschaft „mindestens zwei Geschäftsführer“ haben muss. Es kommt immer wieder vor, dass ein Geschäftsführer aus welchen Gründen auch immer ausscheidet. Dann erfordert die Satzung die Bestellung eines zweiten Geschäftsführers. Andernfalls ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß vertreten. Hier bleibt in diesen Fällen nur der Weg der aufwendigen Satzungsänderung bzw der sofortigen Bestellung eines zweiten Geschäftsführers, was angesichts der Personalfrage schwierig sein kann (zur Anmeldung der Vertretungsregelung bei Ersteintragung, anders bei UG, Krafka/Willer/Kühn Rn 971).
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Es ist auch nicht zu empfehlen, die Geschäftsführer selbst in die Satzung mit aufzunehmen. Es ist hier fraglich, ob bei einem Ausscheiden eines in der Satzung aufgeführten Geschäftsführers eine Satzungsänderung erforderlich ist (vgl §§ 53 ff). Die damit verbundenen formalen Probleme sollte man durch eine unangreifbare Satzungsfassung vermeiden.
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Folgende Fassung hat sich bewährt:
„Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschaftsversammlung kann einzelnen Geschäftsführern Alleinvertretungsrecht einräumen oder eine abweichende Vertretungsregelung treffen. Die Geschäftsführer sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“
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Durch diese Fassung ist der Normalfall und auch eine Ausnahmegestaltung erfasst. Die Gesellschafter haben freie Hand. Bei der UG (haftungsbeschränkt) darf nur ein Geschäftsführer bestellt werden, ferner sind Vertretungsmacht und die Befreiung von § 181 BGB zwingend vorgegeben (Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 22 – vgl hier o § 5a).
III. Die „Qualifikation“ des Geschäftsführers
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Sie ist geregelt in dem jetzigen Abs 2, der 2008 erheblich ergänzt worden ist. Nach wie vor können Gesellschafter auch Geschäftsführer sein. Soweit es sich um Fremdgeschäftsführer handelt, kann das AGG eingreifen (BGH 23.4.2012 – II ZR 163/10 – Krankenhausgeschäftsführer, Auslaufen des Vertrags, Bestellung eines Dritten; vgl hierzu auch Bauer/Arnold ZIP 2012, 597; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 8). Für die Ein-Personen-GmbH und die UG gilt nichts Abweichendes (Besonderheiten des Musterprotokolls sind zu beachten). Bereits nach früherem Recht war der Ein-Personen-GmbH-Gesellschafter berechtigt, sich auch zum Geschäftsführer zu bestellen. § 181 BGB galt insofern nicht (BGHZ 56, 97). Es ist jedoch § 35 Abs 4 zu beachten. Auch bei der UG (haftungsbeschränkt) können sich die (der) Gesellschafter zum Geschäftsführer bestellen.
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Voraussetzung ist, dass es sich um eine geschäftsfähige, natürliche Person handelt – vgl die §§ 104 ff BGB (zum Streit zwischen zwei Gesellschaftern über die „Qualifikation“ und Eignung eines von ihnen BGH BB 1981, 992 = DB 1981, 1323). Die Bestellung eines beschränkt Geschäftsfähigen ist nichtig (hierzu BayObLG Rpfleger 1982, 428; OLG Hamm GmbHR 1992, 671 = DB 1992, 1401). Es dürfen die in §§ 104 ff BGB anzutreffenden Ausnahmefälle nicht gegeben sein (Geschäftsunfähigkeit bzw beschränkte Geschäftsfähigkeit). Ausdrücklich sind „Betreute“ gem § 6 Abs 2 Nr 1 ausgeschlossen vgl auch KG Berlin GmbHR 2001, 33 = NZG 2001, 225 – Eintragung einer GmbH – Geschäftsunfähigkeit im Zeitpunkt der Gründung – Beschwerdebefugnis gegen Ablehnung des Amtslöschungsverfahrens – Aufzählung der Nichtigkeitsgründe des § 75: abschließend, weitere Mängel unbeachtlich – vorgehender Bestandsschutz der GmbH).
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Juristische Personen können Anteile übernehmen. Ihre Bestellung zum Geschäftsführer scheidet aus. Das folgt aus dem Wortlaut des § 6 Abs 2 S 1.
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Gegen die Bestellung von Nichtgesellschaftern bestehen keine Bedenken. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass Bestellungen von Fremdgeschäftsführern mit Blick auf die zwingende Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bei der UG (haftungsbeschränkt) im Einzelfall bedenklich
