nicht ausreichend; BGH 17.5.2010 – II ZB 5/210 – ausreichende Versicherung des Geschäftsführers: er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“; zur zulässigen Bestellung und Eintragung eines Ausländers (nicht EU) OLG München 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, NZG 2011, 871 = EWiR 2010, 247 (Schodder); auch OLG Zweibrücken 9.9.2010 – 3 W 70/10 (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zur unzulässigen Bestellung von Nicht-EU-Ausländern und jederzeitigen Einreisemöglichkeit); OLG Frankfurt 11.7.2011 – 20 W 246/11, ZIP 2012, 870 – nicht ausreichend: „Ich versichere hiermit, dass ich nicht gem § 6 GmbHG von der Tätigkeit als Geschäftsführerin ausgeschlossen bin, weil ich . . .“; KG Berlin 19.11.2011 – 25 W 35/11, ZIP 2012, 84 – Gewerbeuntersagung und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung (Amtslöschung nach § 395 FamFG); OLG Stuttgart 10.10.2012 – 8 W 241/11, GmbHR 2013, 91 – Straftatbestände als Bestellungshindernisse – Versicherung des Geschäftsführers; OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10, ZIP 2011, 527 – unzulässige Zwischenverfügung bei unbehebbaren Eintragungshindernis – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e verlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“ auch Ries Der ausländische Geschäftsführer, NZG 2010, 298; Bauer/Arnold Altersdiskriminierung von Organmitgliedern, ZIP 2012, 597.
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Bereits die Reform 1980 bezog sich ua insb auf die persönlichen Voraussetzungen der Geschäftsführer. Kriminellen Elementen sollte das Handwerk gelegt werden – Insolvenzdelikte und Berufsverbote (RegE BT-Drucks 8/1347, 31; Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 8/1347, 64 weitergehend, vgl zu letzterem Vorschlag die Stellungnahme der Bundesregierung (BT-Drucks 8/1347, 72). Übernommen wurde damals (vom Rechtsausschuss sowie zuvor bereits von der Bundesregierung BT-Drucks 8/1347, 72) der Vorschlag des Bundesrates, wonach in die fünfjährige Sperrfrist die „Verwahrungszeit“ nicht eingerechnet wird (BT-Drucks 8/3908, 8; zur Reform iÜ zB Baumbach/Hueck/Fastrich Voraufl, § 6 Rn 2; Hachenburg/Ulmer § 6 Rn 2). Die „Geschäftsführerfähigkeit“ muss gegeben sein. Der Geschäftsführer der GmbH erfüllt nicht allein Aufgaben der Gesellschafter, sondern auch „öffentliche Aufgaben“, insb im Zusammenhang mit der Erhaltung des Stammkapitals (vgl hierzu BGH BB 1981, 992 = DB 1981, 1323).
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Mit der Reform 2008 wurden die Voraussetzungen der Geschäftsführerbestellung nach § 6 Abs 2 erheblich verschärft (vgl hierzu Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 2; auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 vor Rn 1; Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, 62 f; auch Wicke § 6 Rn 1, 3). Nach dem RegE (Zu Nr 7 – Änderung von § 6 Abs 2) wurden die Gründe der Inhabilität um die bisherigen Ausschlusstatbestände des § 6 Abs 2 S 3 erweitert. Die Regelung grifft die Vorschläge des Bundesratsentwurfs eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG, BT-Drucks 16/511) in modifizierter Form auf. Die Erweiterung erstreckt sich auf zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts. Neben den Straftaten nach den §§ 283–283d StGB greifen die strafrechtlichen Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung (neuer § 15a Abs 4 InsO-E (Art 9 Nr 3 des RegE) ebenso wie Verurteilungen nach den derzeit geltenden inhaltsgleichen Straftatbeständen in § 84 Abs 1 Nr 2 GmbHG, § 401 Abs 1 Nr 2 AktG oder § 130b HGB, ggf iVm § 177a HGB ein (hierzu Weiß Ausschluss von Geschäftsführern bei strafrechtlichen Verurteilungen nach § 6 Abs 2 GmbHG nF, wistra 2009, 209) – zur allg Übergangsregelung vgl § 3 Abs 2 EGGmbHG-E). Auch wer als Gesellschafter oder Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft, der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals oder in öffentlichen Mitteilungen vorsätzlich falsche Angaben macht (§ 82), ist für eine Geschäftsführertätigkeit nicht geeignet. Entspr gilt für eine Verurteilung nach dem aktienrechtlichen Paralleltatbestand des § 399 AktG. In die Ausschlussgründe einbezogen wird außerdem eine Verurteilung wegen unrichtiger Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG. Darüber hinaus führt zukünftig eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten nach § 265b StGB (Kreditbetrug), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zur Annahme der generellen Ungeeignetheit als Geschäftsführer. In der Reform wurde darauf verzichtet, das Bestellungsverbot darüberhinausgehend an weitere Verurteilungen wegen Bestimmungen des allg Strafrechts zu knüpfen. So wurde insb davon abgesehen, die Strafvorschriften der §§ 263, 263a, 264, 264a StGB als Ausschlusstatbestände aufzunehmen. Verurteilungen nach diesen Vorschriften stehen nicht regelmäßig im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers oder einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Anwendungsbereich ist vielmehr so vielgestaltig, dass nicht zwingend auf eine fehlende Eignung als Geschäftsführer geschlossen werden kann – so die Begründung des RegE. Aus diesem Grund müsse eine Aufnahme wegen des starken Eingriffs in die durch Art 12 GG gewährte Berufsfreiheit unterbleiben. Insb werden auch durch den Verzicht auf § 263 StGB ungerechte Ergebnisse wegen der tw schwierigen Abgrenzung zwischen Betrug und Diebstahl vermieden, die dazu führen könnten, dass in einem Fall ein Bestellungshindernis aufgrund Verurteilung wegen Betrugs anzunehmen wäre, während in einem ganz ähnlich gelagertem Fall die Verurteilung wegen Diebstahls der Bestellung zum Geschäftsführer nicht entgegenstünde.
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Die Erweiterung der Ausschlusstatbestände wurde ggü dem Vorschlag des Bundesrats dadurch abgemildert, dass allg nur vorsätzlich begangene Straftaten zur Amtsunfähigkeit führen sollen. Nicht erfasst werden also fahrlässige Insolvenzstraftaten (§ 283 Abs 4 und 5, § 283b Abs 2 StGB, § 15a Abs 5 InsO-E). Diese Beschränkung soll Zweifeln an der Verhältnismäßigkeit der bisherigen Vorschrift begegnen. Demgegenüber stärkt die Einbeziehung insb der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung den Gleichbehandlungsgrundsatz.
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Die Bestrafung wegen ausländischer vergleichbarer Straftaten führt zum Bestellungshindernis nach § 6 Abs 2 S 2 Nr 3.
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Hinzuweisen ist noch auf eine Schadensersatzhaftung derjenigen Gesellschafter, die eine nach § 6 Abs 2 amtsunfähige Person die Geschäfte führen lassen. Hierdurch können amtsunfähige Personen mittelbar die Geschäftspolitik einer GmbH maßgeblich beeinflussen. Gerade derartige „Strohmannkonstruktionen“ lassen sich jedoch mit einer Gesellschafterhaftung, die an der faktischen Geschäftsführung durch amtsunfähige Personen ansetzt, nicht verhindern.
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