es für die Abgrenzung des Unrechtsbereiches der Tötungsdelikte von Vorteil, wenn die Menschenwürde zum strafrechtlich geschützten Rechtsgut des § 211 StGB werden würde?, Diss. Erlangen 1990. Rechtsvergl. Hinweise bei Heine Brauneck-Ehr. 315 (Kurzfassung GA 00, 305).
Zur Geschichte 8. Aufl. § 2 Rn. 64.
Dagegen zuletzt Guhl-Finkenthei FS Bemmann 299. Die Strafen für Kindstötung haben sich seitdem drastisch erhöht (Friedrichsen Der Spiegel 03/7 S. 52). Bei BGH NStZ 09, 210 sogar Verurteilung wegen Mordes!
2. Die Architektur der Tatbestände der vorsätzlichen Tötung
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Das Verhältnis der einzelnen Tatbestände zueinander ist seit jeher umstritten. Der Gesetzgeber scheint den Mord (§ 211) als Grundtatbestand und den Totschlag (§ 212) als Privilegierung anzusehen. Diese Auffassung wird aber nur von wenigen in der Wissenschaft vertreten[10]. Sie überzeugt weder nach der früheren Fassung des Gesetzes (schon vor 1941 galt § 211 als Qualifikation des § 212, vgl. Frank § 212 I) noch nach der Entstehungsgeschichte des § 212 n.F. entsprechend schweizerischen Vorbildern noch schließlich nach den daraus für die §§ 213–216 gezogenen Folgerungen (vgl. u. IV A, B). Die h.M. betrachtet § 212 als Grundtatbestand jedenfalls gegenüber § 211[11]. Demgegenüber betrachtet der BGH § 211 und § 212 als zwei voneinander selbstständige „exklusive“ Tatbestände[12] (zweifelnd aber jetzt BGH NJW 06, 1012 m. Anm. Küper JZ 06, 612).
Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung ist der Totschlag des § 212 (u. II). Auf ihm erhebt sich in unselbstständiger tatbestandlicher Abwandlung der Mord (§ 211) als qualifizierter Totschlag (u. III). Ferner zweigen sich vom Grundtatbestand zwei ebenfalls unselbstständige Privilegierungen ab: der minder schwere Fall des Totschlags nach § 213 (u. IV A) und die Tötung auf Verlangen nach § 216 (u. IV B).
Die allgemeinen Folgen aus dieser Betrachtungsweise (Zusammentreffen privilegierender und qualifizierender Umstände, Strafbarkeit des Versuchs, Qualifikationsfragen nach § 12, Behandlung der Teilnehmer usw.) werden im Folgenden bei den Tatbeständen erörtert, bei denen sie von praktischer Bedeutung sind.
Anmerkungen
Eb. Schmidt DRZ 49, 241; Müssig aaO 127, 243 ff. De lege ferenda auch Kargl JZ 03, 1141.
Jähnke LK Vor § 211 43; Schröder SJZ 50, 563 und MatStrRReform I 283 mit weiteren Nachweisen; Eser/Sternberg-Lieben S/S Vor § 211 5; Fischer § 211 6; Welzel JZ 52, 72; Engisch aaO 166; Sax aaO 400; Hardwig aaO 262; Busch aaO 288; Neumann FS Lampe 03, 643; Gössel ZIS 08, 153. A.A. Hall aaO 357: die §§ 211, 212 Qualifizierung und Privilegierung gegenüber einem nur gedachten Grundtatbestand. Beachtlich Jakobs FS Roxin 808: Mord aus niedrigen Beweggründen und in Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht nicht privilegierter Grundfall.
BGH 1, 368; GS 9, 389; 22, 375; 50,5 m. abl. Anm. Jäger JR 05, 477; Kraatz Jura 06, 613; Puppe JZ 05, 902. Hierzu Welzel JZ 52, 72; Schröder JZ 52, 526; Schwalm MDR 57, 260 und 58, 396; Mitsch JuS 96, 26; Küper JZ 91, 761, 862, 910.
II. Der Grundtatbestand: Totschlag (§ 212)
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Nach der völlig missglückten Fassung des § 212 wird „als Totschläger“ bestraft, wer einen Menschen vorsätzlich tötet, „ohne Mörder zu sein“. Die eigenartige, sowohl personenbezogene als auch negative Ausdrucksweise des § 212 war eine notwendige Folge der Personalisierung des Mordtatbestandes in § 211: Sollte der „Mörder“ als Typ herausgestellt werden, so bedingte dies folgerichtig die Bildung eines Gegentyps – eben des Totschlägers, bezüglich dessen schon beim Erlass des Gesetzes Einigkeit bestand, dass ein solcher Typ weder als „kriminologische“ noch als „normative“ Figur existiert (vgl. Rn. 22)! Heute wirkt die irreführende Formulierung des § 212 vollends als unnützer Ballast. Was er besagt, ist in Wirklichkeit sehr eindeutig: Wer einen Menschen vorsätzlich tötet, wird wegen Totschlags bestraft. Die Bezeichnung „Totschlag“ entspricht zwar dem überlieferten Gegensatz zum „Mord“, ist aber verfehlt. Sie weist auf eine „Jäheitstat“ hin (s.o. Rn. 2). Doch braucht eine solche bei § 212 nicht vorzuliegen, vielmehr wird ein großer Teil der Affekttötungen durch § 213 (u. IV A) abgefangen. Was § 212 darstellt, ist die Durchschnittserscheinung der vorsätzlichen Tötung: eine solche, die weder unter den qualifizierenden noch den privilegierenden Umständen der übrigen Tatbestände vorgenommen wird.
A. Der Tatbestand
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1. Der objektive Tatbestand verlangt die Tötung eines (anderen) Menschen. Zum Tatobjekt (lebender Mensch) vgl. o. § 1 III und (bezüglich des „anderen“) § 1 V. Die Mittel der Tat sind grundsätzlich gleichgültig. Handlung ist Verursachung des Todes, daher nicht nur aktiv, sondern bei entsprechender Garantieverpflichtung auch durch Unterlassung begehbar (so RG 66, 71: Nichthinderung der Kindestötung seitens des Verlobten der Täterin – in der Konstruktion freilich zweifelhaft; BGH GA 68, 336: Nichthinderung der Tötung des Kindes durch den Ehemann, allerdings entsprechend den allgemeinen Grundsätzen nur bei Kenntnis der Handlungsfähigkeit; BGH JZ 73, 173: Totschlag dadurch, dass der Vater seine Kinder nicht aus dem Fenster des brennenden Hauses geworfen hatte!).
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Auch in mittelbarer Täterschaft kann Totschlag begangen werden. Praktisch bedeutsam ist dies bei Veranlassung eines Unfreien zum Selbstmord (vgl. o. § 1 Rn. 20). Zum „Täter hinter dem Täter“ BGH 35, 347; 40, 218 m.Anm. Schroeder JR 95, 177. Allgemein anerkannt ist ferner die Möglichkeit, Totschlag durch dolosen Missbrauch der staatlichen Rechtspflege zu begehen, so durch falsche Verdächtigung (BGH 3, 110), wissentliche Einleitung einer unbegründeten Strafverfolgung oder durch einen entsprechenden Akt der Rechtsbeugung wegen mit Todesstrafe bedrohter Handlungen (vgl. AT II § 48 Rn. 29). Alle diese Fälle sind Erscheinungsformen der mittelbaren Täterschaft unter Einschaltung eines rechtmäßig-gutgläubig handelnden Werkzeuges (der Verfolgungs-, Spruch- und Vollstreckungsbehörden). Das Problem beginnt erst dort, wo die Anzeige (bzw. die Strafverfolgung) an eine tatsächlich begangene Handlung anknüpft, deren Strafbarkeit nur durch das positive Recht eines als unsittlich oder kriminell erkannten Staates begründet ist, von der „Rechtsidee“ aber abgelehnt wird. Damit wird die Beurteilung dieser Fälle zugleich zu einem Problem der Rechtsgeltung[13]. Ihr unterlag insbesondere
